2017年造价师《造价管理》章节讲义：第二章第一节

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　　第二章 相关法律法规

　　第一节 合同法及价格法(5)

　　一、合同法

　　(一)合同的订立

　　5、格式条款

　　(2)格式条款无效

　　提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，《合同法》规定的合同无效的情形，同样适用于格式合同条款(13)。

　　(3)格式条款的解释

　　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　6、缔约过失责任(10)

　　缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。其构成条件：一是当事人有过错。若无过错，则不承担责任。二是有损害后果的发生。若无损失，亦不承担责任。三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。

　　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　(1)假借订立合同，恶意进行磋商;

　　(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

　　(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

　　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

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　　(二)合同的效力

　　1、合同生效

　　合同的成立，是指双方当事人依照有关法律对合同的内容进行协商并达成一致的意见。合同生效，是指合同产生法律上的效力，具有法律约束力。

　　(1)合同生效的时间

　　依法成立的合同，自成立时生效。依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，待手续完成时合同生效。

　　(2)附条件和附期限的合同

　　1)附条件的合同。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　2)附期限的合同。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

　　2、效力待定合同

　　效力待定合同包括：限制民事行为能力人订立的合同和无权代理人代订的合同(09)。

　　(1)限制民事行为能力人订立的合同

　　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　与限制民事行为能力人订立合同的相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　(2)无权代理人代订的合同

　　1)无权代理人代订的合同对被代理人不发生效力的情形。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　与无权代理人签订合同的相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。

　　2)无权代理人代订的合同对被代理人具有法律效力的情形。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　3)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　4)无处分权的人处分他人财产合同的效力。一般为无效合同。但是，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　3、无效合同

　　无效合同通常有两种情形，即整个合同无效(无效合同)和合同的部分条款无效。

　　(1)无效合同的情形

　　有下列情形之一的，合同无效：

　　1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益; 3)以合法形式掩盖非法目的; 4)损害社会公共利益;

　　5)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　(2)合同部分条款无效的情形

　　1)造成对方人身伤害的;

　　2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　如果免责条款所产生的后果具有社会危害性和侵权性，侵害了对方当事人的人身权利和财产权利，则该免责条款将不具有法律效力。

　　4、可变更或者撤销的合同(10、11、12)

　　(1)合同可以变更或者撤销的情形(09)

　　当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同有：

　　1)因重大误解订立的; 2)在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销(11)。

　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　(2)撤销权的消灭

　　有下列情形之一的，撤销权消灭：

　　1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权(08、11);

　　2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　(3)无效合同或者被撤销合同的法律后果

　　无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

　　合同无效或被撤销后，履行中的合同应当终止履行;尚未履行的，不得履行。对当事人依据无效合同或者被撤销的合同而取得的财产应当依法进行如下处理：

　　1)返还财产或折价补偿。

　　2)赔偿损失。

　　3)收归国家所有或者返还集体、第三人。

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　　(三)合同的履行

　　1、合同履行的原则

　　合同履行的原则主要包括全面适当履行原则和诚实信用原则。

　　2、合同履行的一般规则

　　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　3、合同履行的特殊规则

　　(1) 价格调整(08)

　　执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。

　　(2)代为履行

　　1)当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

　　2)当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　(3)提前履行

　　债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外，此时，因债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　(4)部分履行

　　债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外，此时，因债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　(四)合同履行中的抗辩权(11、13)

　　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

　　当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行(09、11、13)：

　　①经营状况严重恶化;

　　②转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

　　③丧失商业信誉;

　　④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　5、合同履行中债权人的代位权和撤销权

　　(1)债权人代位权

　　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　(2)债权人撤销权

　　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产;债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　(五)合同的变更和转让

　　1、合同的变更

　　2、合同的转让

　　(1)债权转让

　　不得转让的债权：①根据合同性质不得转让;②按照当事人约定不得转让;③依照法律规定不得转让。若债权人转让权利，债权人应当通知债务人。债权让与后，该债权由原债权人转移给受让人，受让人取代让与人(原债权人)成为新债权人，依附于主债权的从债权也一并移转给受让人。

　　(2)债务转让

　　应当经债权人同意，债务人才能将合同的义务全部或者部分转移给第三人。

　　债务人转移义务后，原债务人可享有的对债权人的抗辩权也随债务转移而由新债务人享有，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。与主债务有关的从债务，例如附随于主债务的利息债务，也随债务转移而由新债务人承担。

　　3. 债权债务一并转让

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　　(六)合同的终止

　　1、合同终止的条件

　　合同终止的情形包括：①债务已经按照约定履行;②合同解除;③债务相互抵消;④债务人依法将标的物提存;⑤债权人免除债务;⑥债权债务同归于一人;⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止;债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

　　合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力以及通知、协助、保密等义务的履行。

　　2、合同的解除

　　(1)合同解除的条件

　　1)约定解除条件。包括：①当事人协商一致，可以解除合同;②当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

　　2)法定解除条件。包括：①因不可抗力致使不能实现合同目的;②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;⑤法律规定的其他情形。

　　(2)合同解除权的行使

　　当事人解除合同时，应当通知对方，并且自通知到达对方时合同解除。若对方对解除合同持有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，在解除时应依照其规定办理手续。

　　3、合同债务的抵销

　　抵销是当事人互有债权债务，在到期后，各以其债权低偿所付债务的民事法律行为。

　　①除依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的之外，当事人应互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。②当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

　　4、标的物的提存

　　有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：①债权人无正当理由拒绝受领;②债权人下落不明;③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;④法律规定的其他情形。如果标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

　　债权人领取提存物的权利期限为五年，超过该期限，提存物扣除提存费用后归国家所有(09、13)。

　　(七)违约责任

　　1、违约责任及其特点

　　1)以有效合同为前提。2)以违反合同义务为要件。3)可由当事人在法定范围内约定。4)是一种民事赔偿责任。

　　2、违约责任的承担

　　(1)违约责任的承担方式(10、13)

　　1)继续履行。

　　①违反金钱债务时的继续履行。

　　②违反非金钱债务时的继续履行。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行;②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;③债权人在合理期限内未要求履行。

　　2)采取补救措施。如果合同标的物的质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

　　3)赔偿损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

　　4)违约金。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务(10)。

　　5)定金(13)。

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。(违约时，考虑罚则)

　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　(2)违约责任的承担主体

　　1)合同当事人双方违约时违约责任的承担。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

　　2)因第三人原因造成违约时违约责任的承担。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者依照约定解决。——严格责任原则。

　　(八)合同争议的解决

　　1、合同争议的和解与调解、仲裁

　　2、合同争议的诉讼

　　对于一般的合同争议，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。建设工程合同的纠纷一般都适用不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖。

　　二、价格法

　　(一)经营者的价格行为

　　(二)政府的定价行为

　　1. 政府定价的商品(09)

　　对下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或政府定价：①与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;②资源稀缺的少数商品价格;③自然垄断经营的商品价格;④重要的公用事业价格;⑤重要的公益性服务价格。

　　2. 定价目录

　　中央和省、自治区、直辖市人民政府制定定价目录。

　　3. 定价依据

　　政府应当依据有关商品或者服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受能力，实行合理的购销差价、批零差价、地区差价和季节差价(12)。制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格时，应当建立听证会制度，征求消费者、经营者和有关方面的意见。

　　(三)价格总水平调控

　　可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。省、自治区、直辖市人民政府采取上述规定的干预措施，应当报国务院备案。