2010年《中级经济法》： 合同法律制度(12)

　　(三)保证责任

　　1、保证担保的范围

　　(1)保证担保的责任范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。(2)当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　2、人保、物保并存

　　根据《物权法》的规定，被担保的债权既有“物的担保又有人的担保”的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。转自环 球 网 校edu24ol.com

　　(1)有约定的，根据当事人的约定确定承担责任的顺序。

　　(2)没有约定没有约定或者约定不明确：

　　①物保是“主债务人”提供的：债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任(有严格的先后顺序)。

　　②物保是“第三人”提供的：债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

　　案例：甲企业向乙银行贷款100万元，甲企业(主债务人)以自己的机器设备设定抵押(物保)，丙企业(次债务人)为保证人(人保)。在本案中，同一债权既有保证(人保)又有抵押(物保)。当甲企业到期不能清偿债务时：(1)如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的，按照约定执行;(2)当事人没有约定的，应当首先执行主债务人的抵押，如果抵押物的拍卖价款只有80万元，不足以清偿100万元的债务，则保证人仅对不足的20万元承担保证责任。

　　(3)甲企业向乙银行贷款100万元，丙企业(次债务人)以自己的机器设备设定抵押(物保)，丁企业(次债务人)为保证人(人保)。在本案中，人保、物保均由“次债务人”提供。当甲企业到期不能清偿债务时：有约定按约定;没有约定的，在执行顺序上没有先后之分，债权人可以选择首先要求丁企业承担保证责任，也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证人丁企业应乙银行的要求承担了100万元的保证责任后，只能向主债务人甲企业追偿，不能向丙企业追偿。

　　3、共同保证

　　(1)按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。

　　(2)连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　解释：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　4、债权人转让债权

　　在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　案例：甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司为保证人。债权人乙银行将其100万元的主债权转让给丁银行时，保证债权同时转让。丁银行取得对甲公司100万元的主债权，保证人丙公司在原保证担保的范围内继续承担保证责任。除非保证人丙公司和债权人乙银行在签订保证合同时明确约定不得转让债权。

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