2012年《中级经济法》合同的担保资料(五)

　　三、抵押$lesson$

　　抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人“不转移”财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　(一)抵押财产

　　1、可以抵押的财产

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　解释：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　解释：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。

　　(6)交通运输工具。

　　2、不能抵押的财产

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权;

　　解释：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(耕地不能抵押);

　　(3)学校、医院、幼儿园等以共益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施;

　　解释：当事人以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产。

　　解释：已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。

　　3、抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　4、 共有财产

　　(1)“按份共有人”以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

　　(2)“共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效;但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。

　　(二)抵押合同和抵押登记

　　1、抵押合同

　　(1)设立抵押权，当事人“应当”采取书面形式订立抵押合同。

　　(2)抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　提示：(1)当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

　　(2)债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》有关撤销权的规定。

　　2、抵押物登记

　　(1)抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。

　　(2)当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同;因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

　　(3)当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。

　　但是，末办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　(4)必须登记的(登记是抵押权的生效条件)：

　　①建筑物和其他土地附着物;

　　②建设用地使用权;

　　③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　④正在建造的建筑物。

　　提示：根据《物权法》的规定，只有这四种财产必须办理抵押物登记，抵押自“登记之日”起生效。

　　(5)企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记。 对这些财产应当进行抵押登记，但无论是否登记，抵押合同自“签订之日”起成立并生效;只是未登记的，不能对抗善意第三人。(登记不是生效要件)

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