2012年《中级经济法》合同的担保资料(六)

　　(三)抵押权的效力$lesson$

　　1、抵押权人对抵押物所生孳息及已存在租赁权的效力

　　(1)抵押物的占有权。一般情况下，抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　举例：甲、乙企业签订10万元的买卖合同，甲企业以自己空置厂房设定抵押。债务人甲企业到期不能支付货款，该厂房于2008年1月1日被人民法院依法扣押。自扣押之日起，债权人乙企业有权收取该厂房出租得的租金。(法定孳息)。

　　(2)抵押物的收益权

　　①先抵押后出租的，抵押权优先

　　抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已经抵押的财产出租时，如果抵押人“未告知”承租人财产已经抵押的，“抵押人”对承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人“已经书面告知”承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由“承租人自己”承担。

　　②先出租后抵押的，租赁合同优先

　　抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

　　举例：甲、乙签订房屋租赁合同，甲将自己的房屋出租给乙，租赁期间为2008年1月1日-2008年12月31日。4月1日，甲以该房屋作抵押向丙借款100万元，借款期限为6个月，抵押时甲书面告知了承租人乙。10月1日，由于甲到期不能清偿债务，经拍卖，房屋转移给丁。根据规定，对于先出租后抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期限内(2008年12月31日前)对抵押权的受让人丁继续有效。

　　2、抵押期间抵押物的转让

　　抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　提示：抵押财产转让要生效是以抵押权人的同意为条件的。

　　【例题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。陈某以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

　　B、如陈某经贺某同意将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

　　C、如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　　D、如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为还须得到贺某同意

　　答案：ABC

　　解析：(1)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，故AB正确;(2)抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，故C正确;D错误。

　　3、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

　　4、在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　5、抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的

　　效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押

　　权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混

　　合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　(四)抵押权的实现

　　1、债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在“知道或者应当知道撤销事由之日”起“1年内”请求人民法院撤销该协议。

　　2、抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：①实现抵押权的费用;②主债权的利息;③主债权。

　　3、抵押权人“应当”在“主债权诉讼时效期间内”行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

　　4、抵押权的变更

　　抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　5、同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序

　　(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。如果当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因导致抵押物进行了连续登记的，以第一次登记的时间为准确定抵押顺序。

　　(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。

　　(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　(4)顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　举例：甲、乙是兄弟，甲向乙借款50万元，并以自己的房屋作抵押，办理了登记。后甲又向丙借款50万元，亦以自己的房屋作抵押，办理了登记。后甲去世，无其他继承人，亦无其他财产，房屋经评估价值60万元。在这种情况下，乙、丙的抵押权如何行使?

　　分析：乙的抵押权与继承后产生的所有权混同，故乙可以主张顺序在先的抵押权，而不主张所有权。最后乙可以获得50万元，而丙则可以获得10万元。

　　(5)顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

　　提示：与其他物权并存时的清偿顺序

　　同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。(留置权>法定登记的抵押权>质权)

　　【例题1】甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、乙优先于丙受偿

　　B、丙优先于丁受偿

　　C、丁优先于乙受偿

　　D、丙优先于乙受偿

　　答案：AC

　　【例题2】甲向乙借款50万元。约定以甲的A幢房屋抵押给乙。双方为此签订了抵押合同，担在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙，后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。根据《物权法》的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是( )。(2009年)

　　A、乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权

　　B、乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权

　　C、乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权

　　D、乙不能行使抵押权。因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押无效

　　答案：B

　　解析：根据规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。本题中，抵押合同中约定的抵押物为A房屋，登记的为B房屋，因此应B房屋为准行使抵押权。

　　【例题3】同一财产向两人以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合《物权法》规定的是( )。(2009年)

　　A、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿

　　B、抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿

　　C、抵押权已登记的先于未登记的受偿

　　D、抵押权未登记的，按抵押合同行生效时间的先后顺序清偿

　　答案：D

　　解析：根据规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，抵押权未登记的，按照债权比例清偿，因此选项D的说法是错误的。

　　(五)最高额抵押

　　最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　1、最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　2、抵押权人的债权在下列情况下确定：

　　(1)约定的债权确定期间届满;

　　(2)没有约定债权确定期间，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设定之日起满2年后请求确定债权;

　　(3)新的债权不可能发生;

　　(4)抵押财产被查封、扣押;

　　(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

　　3、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权;如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

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