中级会计职称《中级经济法》第五章知识点：合同的担保

　　第五节 合同的担保

　　一、担保的概念和担保合同的性质

　　(一)概念

　　担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。

　　担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

　　(二)担保合同的性质

　　1、与主合同的关系

　　担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。有下列情形之一的，担保物权消灭：主债权消灭;担保物权实现;债权人放弃担保物权;法律规定担保物权消灭的其他情形。

　　2、从合同之间的关系

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

　　3、有关诉讼的关系

　　(1)主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。

　　(2)一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，(才)由保证人承担保证责任。

　　(3)连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

　　(4)债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼(结合保证担保的规定学习)。

　　(5)债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

　　(6)同一债权既有保证又有物的担保的(共同担保)，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

　　(三)担保合同无效的情形

　　1、担保人资格违法

　　国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效;(保证人资格)

　　2、担保行为违法

　　董事、经理违反《公司法》的有关规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效;

　　3、担保物违法

　　以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效;

　　4、对外担保违法(程序违法)

　　(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

　　(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

　　(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

　　(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

　　(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　(6)根据证监会、银监会发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)的规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

　　(四)担保合同无效的法律责任

　　《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对担保合同无效的法律责任做了以下规定：

　　1、1/2的

　　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2;

　　2、1/3的

　　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3;

　　3、追偿的

　　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼;

　　4、非合同责任的

　　主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外;

　　5、特殊责任的

　　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　二、保证

　　(一)保证的概念

　　1、保证的概念

　　是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2、共同保证的概念

　　同一债务有两个以上保证人的，为共同保证。

　　共同保证中保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

　　连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

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　　(二)保证人

　　1、保证人的一般规定

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　2、保证人的限制规定

　　国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门，不得作为保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作为保证人;

　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

　　(三)保证合同与保证方式

　　1、保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的;主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同也成立。

　　2、保证方式

　　(1)一般保证

　　是指当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任(先诉抗辩权)。

　　不得行使先诉抗辩权的情形：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行;

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　(2)连带责任保证

　　是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　(3)推定保证方式

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(四)保证责任

　　1、保证责任范围

　　包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　2、债权让与与保证责任

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原担保范围内对受让人承担保证责任。另有约定除外

　　3、债务转移的保证责任

　　保证期间，债权人许可债务人转让部分债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　4、共同担保的保证责任(保证担保与物的担保并存)

　　根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，为共同担保。

　　共同担保中保证责任确定的规则：

　　(1)有约定的：

　　债务人不履行到期债务可发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;

　　(2)没约定的或者约定不明确：

　　①债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。

　　②第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任;保证与物的担保居于同一清偿顺序。

　　③如果保证与第三人提供的物的担保并存，其中一人承担了担保责任，则只能向债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。(提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。)

　　(1)保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　(2)债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权(各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权)，参加破产财产分配，以免发生保证人承担保证责任后，因债务人破产财产已分配完毕无法行使追偿权的情况。

　　(3)债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先申报破产债权行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　(4)债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

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　　5、债务合同变更的保证责任

　　(1)债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　(2)债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　(3)债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　6、其他情形下的保证责任

　　保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

　　不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

　　第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

　　保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

　　7、债务人破产与保证责任

　　8、保证责任的免除

　　(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(2)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;

　　(3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。

　　(五)保证期间

　　1、概念

　　保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。

　　2、期间的确定

　　(1)有约定按约定

　　(2)未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(3)约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　3、逾期后果

　　(1)在合同约定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　(五)保证合同的诉讼时效

　　1、概念

　　诉讼时效是指当事人向人民法院提出保护民事权利请求的法定期限。

　　2、一般保证的诉讼时效的起算

　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　3、连带责任保证的诉讼时效的起算

　　连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　三、抵押

　　(一)概念

　　抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　(二)可以抵押的财产

　　1、下列财产可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通运输工具;

　　(7)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

　　(8)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

　　(9)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　2、一物重复抵押

　　抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　3、动产抵押

　　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　4、城市的房与地的抵押

　　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　5、乡村的房与地的抵押

　　乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　6、未完工的抵押

　　以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

　　7、农作物抵押

　　当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。(耕地)

　　8、公益单位财产的抵押

　　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　9、共有财产的抵押

　　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

　　10、已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

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　　(三)下列财产不得抵押：

　　1、土地所有权;

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　4、所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　5、依法被查封、扣押、监管的财产;

　　6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　(三)抵押合同及抵押物登记

　　1、抵押合同

　　设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

　　抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

　　2、流质条款

　　当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

　　3、抵押物登记

　　(1)抵押合同、抵押权登记生效的

　　当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　①以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;

　　②以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;

　　以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。

　　③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;

　　④以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;

　　⑤以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　⑥以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

　　(2)抵押合同、抵押权签订生效的

　　以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

　　以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　(四)抵押的效力

　　1、抵押权与其他担保物权的效力关系

　　同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　2、抵押权对抵押物所生孳息的效力

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　孳息的清偿顺序：

　　(1)充抵收取孳息的费用;

　　(2)主债权的利息;

　　(3)主债权。

　　3、抵押权对已存在租赁权的效力

　　订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权;

　　4、抵押期间抵押物的转让

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

　　转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿;

　　5、抵押权转移及消灭的从属性

　　债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

　　6、抵押财产价值减少或毁损的处理

　　在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

　　7、其他情况下的抵押权效力

　　抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　(五)抵押权的实现

　　1、抵押权实现的条件、方式和程序

　　(1)条件

　　债务人不履行到期债务(主合同到期)或者发生当事人约定的实现抵押权的情形;

　　(2)方式

　　①协议

　　②诉讼

　　(3)程序

　　先协议;未达成协议则可请求法院。

　　(4)价格

　　抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

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　　2、抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则

　　(1)抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。

　　抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　(2)债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　(3)同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权;顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿;顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

　　(4)同一财产向两个以上债权人设定抵押的清偿顺序：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押物已登记的先于未登记的受偿。抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　3、对恶意抵押的限制

　　(1)恶意串通的

　　债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

　　(2)恶意行为的

　　抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

　　(六)最高额抵押

　　1、概念

　　是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。

　　抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　2、最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　3、最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　四、质押

　　(一)动产质权

　　1、概念

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

　　2、质押合同

　　书面形式

　　3、质押合同生效、质权设立

　　质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。

　　4、流质条款

　　质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　5、间接占有

　　出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

　　6、质押财产

　　质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

　　7、质物保管

　　质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　8、质权实现

　　债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　(二)权利质权(质权设立)

　　1、概念

　　是指债务人或者第三人以其财产权利交付债权人作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产权利折价或者以拍卖、变卖该财产权利的价款优先受偿。

　　2、出质权利种类

　　(1)汇票、支票、本票;

　　(2)债券、存款单;

　　(3)仓单、提单;

　　(4)可以转让的基金份额、股权;

　　(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

　　(6)应收账款;

　　(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　3、出质的基本规则

　　(1)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立;

　　(2)以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立;

　　(3)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立;

　　(4)以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　五、留置

　　(一)留置与留置权

　　留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，是一种合同的担保方式。

　　留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

　　其中债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

　　(二)适用范围

　　留置权适用于保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

　　(二)留置权的实现

　　1、留置权人负有妥善保管留置财产的义务，因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　2、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

　　3、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　六、定金

　　(一)定金的概念及性质

　　是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币(即定金)作为债权的担保。

　　定金在合同订立时是合同的担保措施;在合同履行中成为对违约行为人的处罚措施。

　　(二)定金罚则

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

　　(三)定金数额

　　定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%;

　　(四)合同形式

　　定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　(五)定金效力

　　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

　　(六)解约定金

　　定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。

　　(七)定金罚则的适用

　　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则，因合同关系以外第三人的过错致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人可以向第三人追偿。

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