考点：工程咨询服务过程中的法律责任

　　工程咨询服务过程中的法律责任

　　(一)前期工程咨询的民事责任

　　指工程咨询机构没有履行合同约定的义务或者履行合同义务不符合约定，或因过错出具不合格的咨询报告，致使委托人受到损害所而承担的不利后果。

　　根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》以及其他相关法律法规的规定，工程咨询机构在咨询评估活动中所面临的法律责任主要是合同违约责任，另外还可能承担侵权责任。

　　1.违约责任

　　我国合同法实行严格责任原则，只要有违约行为，同时无免责事由，就要承担违约责任。同时，《工程咨询业管理暂行办法》中也规定：工程咨询机构除不可抗力原因外，未能按合同完成咨询任务，给委托方造成经济损失的，应承担合同规定的违约责任;若双方都有过失，应根据实际情况，由双方分别按合同规定承担各自应负的违约责任。

　　(1)咨询机构常见的违约行为

　　① 履行不能 因可归于咨询机构的事由导致合同不能履行;

　　② 履行迟延 对履行期已满而能够履行的合同，因可归于咨询机构的事由未能全部或部分履行;

　　③ 拒绝履行 咨询机构能履行而明示不履行合同;

　　④ 履行不当(瑕疵履行) 咨询机构没有完全按合同约定的内容履行，主要包括：未按照合同要求提供全部报告或服务;咨询报告或服务有重大失误或质量低劣，未达到合同要求;履行方式、地点不当;未履行合同附随义务，如咨询报告交付后未按约定对委托方进行必要的使用咨询报告的培训和讲解等。

　　对于工程咨询单位而言，最常见的是履行迟延和履行不当。

　　[2007年真题] 工程咨询机构( )属于违约行为。

　　A.未能在商定的期限内完成咨询报告

　　B.在咨询报告中存在明显计算错误

　　C.为获得咨询项目虚报资质等级

　　D.在可研报告中故意夸大市场需求量

　　[答案] A

　　(2)承担违约责任的方式

　　①继续履行(实际履行、强制履行)：是指当事人一方违约的，对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决，强迫违约人按照合同履行义务。承担赔偿金或违约金责任并不能免除当事人的履约责任。

　　②赔偿损失：是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失的，违约人应依法向对方作出经济赔偿。违约损害赔偿的范围包括实际损失和预期利益的损失。实际损失(直接损失)是现实财产的减少;预期利益(可得利益、间接损失)是指缔约时可以预见到的履行利益。合同法对最高赔偿额作了相应限制，即以违约一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失为限。赔偿金额应在“公平、合理、可行”的范围之内。

　　③支付违约金：是指当事人一方违约时，向对方支付一定数额的金钱。合同法实行补偿性的约定违约金，规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　④定金罚则：定金是指当事人一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。定金罚则主要体现在：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　[2006年真题] 根据我国合同法规定的定金罚则，下列说法错误的是( )。

　　A.给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金

　　B.定金罚则是一种违约责任承担方式

　　C.收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金

　　D.收受定金的一方不履行约定的债务，应当返还定金

　　[答案] D

　　(3)合同法中对咨询合同的特别规定

　　合同法第358条规定：“技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题;提出的咨询报告应当达到约定的要求。”第359条第2款规定：“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”

　　①咨询机构没有提交咨询报告，受托人不仅无权收取报酬，而且应当向委托人返还报酬或者赔偿损失。

　　②咨询机构迟延提交咨询报告，委托人有权解除合同，并请求咨询机构返还已经支付的报酬和支付约定的违约金或者赔偿损失。

　　③咨询机构所提交的咨询报告不符合合同的约定，委托人有权拒绝支付报酬，并请求受托人支付约定的违约金或者赔偿由此造成的损失。如果咨询报告基本符合约定的条件，但也存在着一定的缺陷，则咨询机构应当减收报酬，已经收到全部报酬的，应当返还一部分报酬。

　　2.侵权责任

　　侵权责任指咨询单位或执业人员因侵犯他人物权、人身权、知识产权、商业秘密而应承担的民事责任，其中，侵犯知识产权最为常见。

　　3.实施咨询报告发生损失的责任

　　对于咨询机构而言有两种责任：一是在咨询评估报告符合委托或合同要求情况下，委托方按照咨询评估结论进行决策，发生失误、造成损失的责任;二是咨询评估报告存在诸如咨询评估结论错误等重大质量问题而产生的责任。

　　(1)咨询机构对委托人按照咨询机构提供的符合合同要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，不承担责任。

　　关于咨询方的法律责任，应在合同中事先约定，否则咨询方不对自己咨询意见所产生的后果负法律责任。如需加重咨询方的责任，则应事先讲清并在合同中写明。

　　合同法第359条第3款规定：“技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”

　　为进一步贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》，在要求咨询机构对咨询评估结论负责的同时，也明确规定与审批、核准、实施有关的单位要各司其职、各负其责。发展改革部门对项目的审批(核准)以及向国务院提出审批(核准)的审查意见承担责任;其他有关政府主管部门分别对其职责内的审批、审查事项承担责任。

　　(2)咨询机构应对咨询报告的质量负责

　　咨询机构对委托人按照咨询机构符合合同要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失不承担责任，并不意味着咨询机构在咨询评估活动中不承担任何责任。如果咨询机构提交的咨询报告在主要观点和结论进而整个咨询报告质量方面存在较大缺陷，不符合合同或委托书的要求，咨询机构应承担履行不当的违约责任。

　　对实施咨询报告发生损失的责任，咨询机构只应对咨询结论的质量进而整个咨询报告的质量负责。在履行不当，使咨询报告存在重大失误或质量低劣，不符合合同或委托书的要求等情况下时，咨询机构应承担相应的民事责任。

　　(二)工程设计的民事责任

　　1.设计人义务

　　根据我国《合同法》和《建设工程设计合同(示范文本)》的规定，设计人主要有下列义务：

　　(1)设计人应按国家技术规范、强制性标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。

　　(2)设计人应当按合同规定的内容、进度及份数，向发包人交付资料及文件。

　　(3)设计交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充。设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。

　　(4)设计人应保护发包人的知识产权，不得向第三人泄露、转让发包人提交的产品图纸等技术经济资料。

　　2.设计人违约责任

　　根据我国《合同法》和《建设工程设计合同(示范文本)》的规定，设计人主要有下列违约责任：

　　(1)设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费。损失严重的根据损失的程度和设计责任大小向发包人支付赔偿金。

　　(2)由于设计自身原因，延误了按本合同约定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收设计费2‰。

　　(3)合同生效后，设计人要求终止或解除合同，设计人应双倍返还定金。

　　[案例]某招待所的业主甲与投资人乙商量，欲将其项目扩建成为写字楼。甲和乙委托设计人丙进行设计，设计费为30万元。根据丙的设计，项目楼高为五层。甲和乙按照丙的设计进行了该项目的建设。当项目建设结构已封顶，并完成外装修时，甲和乙产生分歧，乙撤出，改由甲单独投资。此时甲决定将项目改变为三星级宾馆，并再加高一层。甲委托设计人丁进行新的改造设计。丁在复核项目能否加层时惊讶的发现，原先丙的设计钢筋明显配置不足，该项目在原设计的基础上不仅不能加层，而且明显不能满足抗震等级的要求。当甲将此事告知丙后，丙经过核算，承认自己当时的疏忽。该工程加固费用共花费了120万元。

　　(三)建设监理的民事责任

　　1.监理人义务

　　根据〈建设工程委托监理合同〉的规定，监理人通常具有下列义务：

　　(1)监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。在履行合同义务期间，应按合同约定定定期向委托人报告监理工作。

　　(2)监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益。

　　(3)监理人使用委托人提供的设施和物品属委托人的财产。在监理工作完成或中止时，应将其设施和剩余的物品按合同约定的时间和方式移交给委托人。

　　(4)在合同期内或合同终止后，未征得有关方同意，不得泄露与本工程、本合同业务有关的保密资料。

　　2.监理人违约责任

　　根据〈建设工程委托监理合同〉的规定，监理人通常承担下列违约责任：

　　(1)监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿，累计赔偿总额不应超过监理报酬总额(除去税金)。

　　(2)监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。

　　(3)监理人向委托人提出赔偿要求不能成立时，监理人应当补偿由于该索赔导致委托人的各种费用支出。

　　(四)工程招标代理的民事责任

　　1.工程招标代理人义务

　　根据我国《合同法》和《建设工程招标代理合同(示范文本)》的规定，工程招标代理人主要有下列义务：

　　(1)根据代理业务的工作范围和内容，选择有足够经验的专职技术经济人员担任招标代理项目负责人。

　　(2)按照合同约定的内容和时间完成下列工作：

　　① 依法按照公开、公平、公正和诚实信用原则，组织招标工作，维护各方的合法权益;

　　② 应用专业技术与技能为委托人提供完成招标工作相关的咨询服务;

　　③ 向委托人宣传有关工程招标的法律、行政法规和规章，解释合理的招标程序，以便得到委托人的支持和配合;

　　(3) 应对招标工作中所出具有关数据的计算、技术经济资料等的科学性和准确性负责。

　　(4)不得接受与招标代理合同所涉及工程建设项目中委托招标范围之内的相关的投标咨询业务。

　　(5)为履行合同所提供技术服务的知识产权属招标代理人，任何第三方如果提出侵权指控，招标代理人须与第三方交涉并承担由此而引起的一切法律责任和费用。

　　(6)未经委托人同意，招标代理人不得分包或转让招标代理合同的任何权利和义务。

　　(7)不得接受所有投标人的礼品、宴请和任何其它好处，不得泄露招标、评标、定标过程中依法需要保密的内容。合同终止后，未经委托人同意，不得泄露与招标代理工程相关的任何招标资料和情况。

　　(8)未能履行以上各项义务，给委托人造成损失的，应当赔偿委托人的有关损失。

　　2.招标代理人违约责任

　　根据我国《合同法》和《建设工程招标代理合同(示范文本)》的规定，设计人主要有下列违约责任：

　　(1)未按合同约定向委托人提供为完成招标工作的咨询服务，赔偿因其违约给委托人造成的损失。

　　(2)未按合同约定接受了与招标代理工程建设项目有关的投标咨询服务，赔偿因其违约给委托人造成的损失。

　　(3)未按合同约定泄露了与招标代理工程建设项目有关的任何招标资料和情况，赔偿因其违约给委托人造成的损失。

　　(4)不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其它情况，赔偿因其违约给委托人造成的损失。

　　招标代理人的赔偿金额最高不应超过委托代理报酬的金额(扣除税金)。

编辑推荐：

2013年咨询工程师VIP套餐抢先报名，不过免费重学

2013年注册咨询工程师（投资）考前网上辅导招生简章

报名2013年注册咨询工程师辅导  赠送2012年版课程

环球网校2012咨询工程师（投资）考前辅导通过率91.35%

咨询工程师（投资）学员交流及老师答疑