2014年咨询工程师《咨询概论》讲义:第十章二节

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　　第二节 工程咨询争端的解决

　　一、争端的解决方式

　　在工程项目实施过程中，往往出现合同签订时未预见到的问题，从而引起争议，根据我国《合同法》第128条，当事人可以采用和解、调解、仲裁、诉讼等四种方式解决合同争议。

　　(一)和解

　　和解是指由当事人自行协商解决因合同发生的争议。和解具有省时省力又不伤和气的优点，合同法提倡当事人采用和解解决争议。但是如果合同一方拒绝与对方合作、协商，双方达不成和解，或者一方不履行双方达成的和解协议，当事人仍然可以要求采用调解、仲裁或诉讼的方式解决纠纷。

　　(二)调解

　　调解是争议双方当事人在共同选择的第三方主持下，就争议的问题进行协商，相互妥协与让步，以达成协议解决争议的办法。调解体现了以和为贵的思想，调解具有两个基本特征：

　　第一，由第三方介入并且主持协商。这个第三方一般是当事人选择的、双方都接受的、与案件没有利益关系的个人或者机构。

　　第二，第三方只是劝说、斡旋，而不是裁决，无权强迫任何一方接受调解。调解主要是以法律法规、规章、政策以及社会的伦理道德、社会习惯、惯倒等为依据，由当事人自愿达成协议，消除纷争。这与法院行使审判权、仲裁机构行使仲裁权不同。一旦法院和仲裁机构介入，就获得了排他的争议处理权，而且其调解结果有法律约束力，当事人可以要求强制执行。第三方应站在中立的立场，公正、合理、独立地处理双方争议，并凭借其对合同的认识和实际情况的了解，以其专业技术知识和经验，兼顾双方利益，对争议提出协调方案。但这种第三方的调解不是终局的，没有强制约束力，无论哪一方不满意，都可以在规定的时间内将争议提交符合规定的其他方式解决。

　　(三)仲裁

　　法律上的仲裁是指由双方当事人通过协议将其争议交付非司法机构的第三方审理，由第三方作出对争议各方均有约束力的裁决的制度和方式。《仲裁法》是我国仲裁的主要法律依据。仲裁的原则是当事人的意识自治，合同仲裁。该原则允许各方当事人在订立合同时通过签订仲裁条款，或事后达成仲裁协议，自行约定或选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构等。仲裁条款或仲裁协议是进行仲裁活动的前提条件。根据仲裁法的有关规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，双方应当自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议的，仲裁委员会不予受理。当事人一旦达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，在另一方出示仲裁协议时，人民法院应当裁定不于受理，但仲裁协议无效的除外。

　　根据《仲裁法》，一份有效的仲裁协议应同时满足以下要素：①仲裁协议必须采取书面形式;②双方有请求仲裁的意思表示、事实和理由;③属于仲裁委员会的受理范围。当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成。任何一方都不能采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议。由于仲裁是采用一裁终局制度，裁决生效之后，当事人不能上诉，也不能要求别的仲战机构再次仲裁。

　　国际商事仲裁，是专门用于解决国际商事活动争议的仲裁。这种解决方式相对司法诉讼来说，具有简单、迅速、保密、较大灵活性和自治性，且有一定的约束力，能使争议通过一段程序有效解决等优点，自第二次世界大战以来，日益广泛地为人们所接受和采用。目前，国际上的仲裁机构有1965 年华盛顿公约设立的解决投资争议国际中心、国际商会的国际仲裁法院等。1986年12月2日，我国正式加入了1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》 (纽约公约)，表明了中国政府赞成国际商事仲裁的态度，并为外国仲裁能在中国得到承认和执行创造了条件。目前，国际商事仲裁在解决争议的诸方法中所占的地位越来越重要。

　　(四)诉讼

　　诉讼是指法院在诉讼参与人的参加下，审理和解决争议的活动，以及在此活动中产生的各种法律关系的总和。诉讼的实质就是法院通过运用法律赋予的审判权，解决当事人的权利义务争议，保障民事、经济实体所确定的权利义务在社会生活中得以实现。

　　在国际上，东道国对发生在本国领城内的国际争议享有管辖权，有权要求在本国法庭依照本国法律解决。我国立法规定，凡是在我国范围内发生的国际工程争议若递交法院解决，只能递交中国有管辖权的法院处理，排斥外国法院管辖，解决争议适用中国法律，不得采用外国法律。

　　二、国际工程承包中争议解决的调解方式

　　(一)工程师决定

　　工程实施是复杂的合同管理过程，履约时间一般校长，涉及合同双方的经济利益与声誉，矛盾和争端不可避免。采用仲裁或诉讼方式周期长，需耗费大量资金，而且会损害双方的商业关系，为避免争议积累导致矛盾激化，传统的工程合同通常约定采用工程师决定的方式调解工程争议。例如，英国工程合同条件会授予工程师一定的准司法权力和职责，而工程师在履行这些权利和职责时应超越其与业主的代理人关系。特别是在处理争议时，工程师应自主履行职责，不应只为业主的利益负责。FIDIC在早期的文献中认为工程师应“在业主和承包商之间公平地行为，并且以完全没有偏见的态度来解释合同。”传统的FIDIC合同条件第67款对工程师裁决程序作出了详细的规定。

　　(二)争议评审委员会和争议截决委员会

　　除了运用工程师决定来调解争议外，国外又出现了快速、经济、公正地解决合同争议的新方式，即争议评审委员会(Dispute Review Board，DRB)和争议裁决委员会(Dispute Adjudication Board，DAB)。这种新方式越来越受到欢迎和推广，独立的咨询工程师在此阶段将有可能被合同当事人聘请成为DRB或DAB的成员开展工作。

　　1.争议评审委员会

　　美国土木工程师学会首先对合同争议的管理进行了创新，于1975年在产生合同争议较多的隧道工程中引入了“争议评审委员会”(DRB)，作为对美国标准施工合同的补充，以取代监理工程师对合同争议作出决定，它旨在通过非正式的方式及时、公正地解决施工过程中发生的争议。由于通过仲裁或法院判决等其他方式解决争议的费用高，耗用的时间长，以及.人们对监理工程师在解决争议的独立性表示疑虑，逐渐广泛采用DRB方式解决施工过程中的争议。

　　世界银行在1995年1月出版的《工程采购标准招标文件》中，借鉴了美国的经验，提出了用争议评审委员会(DRB)替代工程师来解决争端，将DRB纳入世行招标文件范本，建议世行贷款额度超过5000万美元的项目采用DRB。对于小型项目，世界银行则推荐只有一人的争议评审老师(Dispute Review Expert，DRE)的争议解决程序。随后，亚洲开发银行、欧洲开发银行以及一些多边金融机构也要求在其大型项目中采用DRB方法解决合同争议。

　　中国首次引进DRB是二滩水电站项目，随后黄河小浪底等一大批世行贷款项目也开始采用DRB方式。

　　2.争议裁决委员会

　　近年来为适应将解决争议的职能从传统的工程师职责中分离出来的趋势，FIDIC在1995年出版的《设计-建造与交钥匙工程合同条件》(桔皮书)及 1996年对“红皮书”的增补中，首次采用“争议裁决委员会”(Dispute Adjudication Board)替代监理工程师对业主与承包商的争议作出决定。作为将争议提交仲裁的条件，1999年FIDIC新出版的《施工合同条件》(新红皮书)、《工程设告与设计-建造合同条件》(新黄皮书)、《EPC交钥匙项目合同条件》(银皮书)中，均规定采用DAB方式解决合同争议，并且附有《争议裁决协议书的通用条件》和《程序规则》等文件。

　　根据建设项目的规模、工期和复杂程度的不同，DAB可由一人或三人组成。工程合同金额超过2500万美元的项目，FIDIC建议采用三人组成的DAB。

　　一般说来，DAB成员应是工程师或其他建造专业人士，他们应有类似工程的经验并正确理解合同文件，并流利使用合同中的语言。但不排除从法律老师中挑选 DAB成员的情况。例如，英吉利海峡海底隧道项目中的“争议解决委员会”的主席就是一位律师。不论成员是一人还是三人，DAB中每位成员的确定应取得业主和承包商双方的同意，并必须在工程施工期间保持独立，行为公正。

　　DAB的决定应采用书面形式，成员最好应达成一致意见，其决定应包括争议事项的概述、相关事实、决定依据的原则(如合同条款的规定)以及作出决定的基础。DAB的决定对当事人双方具有约束力，合同双方应立即遵照执行，除非争议双方另行签订了和解协议或者仲裁裁决改变了DAB的决定。如果在规定的时间内任何一方没有提出异议，则该决定具有最终的约束力。

　　3.DAB与DRB的比较

　　世行的DRB与FIDIC的DAB都借鉴了美国国内行之有效的解决争端的经验，因而二者在委员的选定和工作程序等方面大同小异。

　　(1)委员的选定。DAB与DRB均是在规定时间内由合同双方各推举一人，然后由对方批准。DAB是由合同双方和这二位委员共同推举第三位委员任主席，DRB则是由被批准的二位委员推选第三人，经合同双方批准。如推举有困难时，由投标书附录(DRB)或专用条件(DAB)中指定的机构，如国际商会、 FIDIC来任命委员。

　　(2)工作程序。合同任何一方就工程师未能解决的争端提出书面报告后，DAB应在84天内作出书面决定(DRB要求在 56天内提出解决争端的建议书)。双方收到决定或建议书后，如在一定时间内(DAB为28天，DRB为14天)未提出异议，即应遵守执行。如某一方既未表示反对，而事后又不执行，则另一方可直接申请仲裁;如收到委员会的决定或建议后任一方表示不满，或委员会在一定时间(DAB为84天，DRB为56天)内未能作出决定或建议，则可在一个时限内(DAB为28天，DRB为14天)要求仲裁，但FIDIC规定在要求仲裁后必须经过一个56天的友好解决期，而世行无此要求。由以上对比可看出，世行的DRB(必须由三位独立的老师组成)和DRE(即一位争议评审老师)方式较FIDIC的DAB处理问题的时限较短一些，在解决合同争议的程序方面显得更为迅捷，世行规定DRB/DRE应在收到合同一方要求解决争议的书面通知后56天内提出解决争议的建议;在世界银行小型工程(合同金额少于1000万美元)标准合同条件中，裁决人作出决定的期限甚至缩短到28天。

　　(3)委员会任期的终止。DAB规定是在结清单生效或双方商定的时间任期终止;DRB则规定是在最后一个区段的缺陷责任期期满或承包商被逐出现场时委员会工作即告终止。

　　(4)对当事人的约束力。无论双方当事人是否同意，DAB的决定立即对当事人具有约束力，因此DAB的决定具有“准仲裁”的性质，合同双方应遵照执行，除非当事人双方在规定的时间内提交仲裁，而由仲裁员改变了决定。相反，DRB仅仅签发了一个推荐意见，如果当事人一方不满意该推荐意见，该当事人没有任何责任必须履行这个推荐意见。

　　由此可知，DRB/DAB方式为快速高效地解决索赔争议提供了一是有效的途径，因其公正性所形成的“威慑作用”在预防索赔争议、促进索赔的公平合理解决方面具有更为重要的意义。

　　总之，解决国际工程建设发生的争议方法根多，具体来用哪一种方式，当事人应当根据自身业务性质，在遵守国家有关法规的基础上协商确定。