2014年咨询工程师《咨询概论》讲义:第十章三节

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　　第三节 工程咨询服务过程中的法律责任

　　工程咨询单位在开展咨询活动过程中应履行的法律责任，主要有民事责任、行政责任和刑事责任，具体如下：

　　一、工程咨询单位的民事责任

　　(一)前期咨询的民事责任

　　前期咨询和评估的民事责任，是指工程咨询单位没有履行合同约定的义务或者履行合同义务不符合约定，或因过错出具不合格的咨询报告，致使委托人受到损害应承担的责任。

　　与工程设计、工程监理、工程招投标等法律法规明确规定有关责任不同，前期咨询和评估业务中涉及的法律责任并没有系统的法律规定，而是散见于各种有关法律、法规、规章之中。根据《合同法》、《民法通则》以及其他相关法律法规的规定，工程咨询单位在咨询评估活动中所面临的法律责任主要是合同违约责任，另外还可能承担侵权责任。

　　1.违约责任

　　我国《合同法》实行严格责任原则，只要有违约行为，同时无免责事由，就应承担违约责任。

　　(1)常见的咨询单位违约行为，主要有以下几种：

　　1)履行不能。指因可归于咨询单位的事由导致合同不能履行;

　　2)履行迟延。指对履行期已满而能够履行的合同，因可归于咨询单位的事由未能全部或部分履行;

　　3)拒绝履行。指咨询单位能履行而明示不履行合同;

　　4)履行不当，又称瑕疵履行。指咨询单位没有完全按合同约定的内容履行，主要 包括：未按照合同要求提供全部报告或服务;咨询报告或服务有重大失误或质量低劣，未达到合同要求;履行方式、地点不当;未履行合同附随义务，如咨询报告交付后未按约定对委托方进行必要的使用咨询报告的培训和讲解等。

　　上述四种违约行为中多数是履行迟延和履行不当，特别是咨询重大失误或质量低劣，给委托方造成损失。

　　(2)承担违约责任的方式，包括继续履行、赔偿损失、停止违约行为、支付违约金、执行定金罚则以及采取其他补救措施。

　　1)继续履行，又称实际履行或强制履行，是指当事人一方违约的，对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决，强迫违约人按照合同履行义务。承担赔偿金或违约金责任并不能免除当事人的履约责任。

　　2)赔偿损失，是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失，违约人应依法向对方作出经济赔偿。赔偿损失是典型的补偿方式。违约损害赔偿的范围包括实际损失和预期利益的损失。实际损失是现实财产的减少，也称直接损失;预期利益是指缔约时可以预见到的履行利益，也称可得利益、间接损失。为了防止当事人滥用权利，以种种借口漫天要价，损害另一方的利益，《合同法》对最高赔偿额也作了相应限制，即以违约一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失为限，从而使赔偿金额确立在“公平、合理、可行”的范围之内。

　　3)支付违约金，是指当事人一方违约时，向对方支付一定数额的金钱。《合同法》实行补偿性的约定违约金，规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲截机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　4)定金罚则，也是一种违约责任承担方式。定金是指当事人一方向对方结付一定数额的金钱作为债权的担保。定金对于债权的担保作用主要体现为定金罚则，结付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍远还定金。

　　(3)《合同法》中对咨询合同的特别规定。针对于咨询合同，《合同法》第三百五十八条规定，“技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题;提出的咨询报告应当达到约定的要求。”第三百五十九条第2款规定“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”

　　1)咨询单位没有提交咨询报告。在咨询合同中，按期提交咨询报告，是咨询单位最主要的义务，而没有提交咨询报告是最严重的违约行为，受托人不仅无权收取报酬，而且应当向委托人退还报酬或者赔偿损失。

　　2)咨询单位迟延提交咨询报告。如果咨询单位在接到委托人提供的技术前景材料及有关的技术资料、数据后，在约定的期限内，如两个月，不进行调查论证，委托人有权解除合同，并请求咨询单位返还已经支付的报酬和支付约定的违约金或者赔偿损失。如果当事人另有约定的，则依照合同的约定处理。

　　3)咨询单位提交的咨询报告不符合合同约定。主要有以下几种情形：咨询报告缺乏客观性和科学性;咨询报告中存在着明显的失误，质量低劣，参考价值差;受托人在咨询工作中弄虚作假，欺骗委托人;受托人与第三人恶意串通，损害委托人的利益等。如果发生上述情形，则委托人有权拒绝支付报酬，并请求受托人支付约定的违约金或者赔偿由此造成的损失。如果咨询报告基本符合约定的条件，但也存在着一定的缺陷，则咨询单位应当减收报酬，已经收到全部报酬的，应当返还一部分报酬。

　　2.侵权责任

　　侵权责任是指咨询单位或执业人员因侵犯他人物权、人身权、知识产权、商业秘密应承担的民事责任。各种侵权行为中以侵犯知识产权最为常见。根据《侵权责任法》，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。咨询单位或执业人员违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，是侵犯商业秘密的行为，一般应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据《反不正当竞争法》的规定，给商业秘密权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

　　3.实施咨询报告发生损失的责任

　　在建立和完善政府投资责任追究制度的同时，咨询单位也要对咨询评估结论负责。主要有两种责任：一是在咨询评估报告符合委托或合同要求情况下，委托方按照咨询评估结论进行决策，发生失误、造成损失的责任;二是咨询评估报告存在咨询评估结论错误等重大质量问题而应负的责任。

　　(1)咨询单位对委托人按咨询单位提供的符合合同要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，不承担责任。

　　《合同法》第三百五十九条第3款规定“技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”

　　对于咨询方的法律责任，应在合同中事先约定，否则咨询方对自己咨询意见所产生的后果不负法律责任。因为它只提供意见建议，最后决策是由委托方自行做出。如需加重咨询方的责任，则应事先讲清并在合同中写明。

　　为进一步贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》，在要求咨询单位对咨询评估结论负责的同时，也明确规定与审批、核准、实施有关的单位要各司其职、各负其责。发展改革部门对项目的审批(核准)以及向国务院提出审批(核准)的审查意见承担责任;其他有关政府主管部门分别对其职责内的审批、审查事项承担责任。从而确立了“谁决策，谁负责”的原则，明确了固定资产投资项目的审批、审查意见由相关政府主管部门负责，决策失误造成的损失也应由其承担责任。

　　(2)咨询单位应对咨询报告的质量负责。咨询单位对委托人按照咨询单位符合合同要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失不承担责任，并不意味着咨询单位在咨询评估活动中不承担任何责任。如果咨询单位提交的咨询报告在主要观点和结论甚至整个咨询报告质量方面存在较大缺陷，不符合合同或委托书的要求，咨询单位应承担履行不当的违约责任。对委托方实施咨询报告发生损失，咨询单位只对咨询成果的质量负责。如果咨询单位履行不当，咨询报告存在重大失误或质量低劣，不符合合同或委托书的要求，咨询单位应承担相应的民事责任。

　　(二)工程设计的民事责任

　　1.设计人义务

　　根据我国《合同法》和《建设工程设计合同(示范文本)》的规定，设计人主要有下列义务：

　　(1)设计人应按国家技术规范规程、强制性标准、及发包人提出的设计要求进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。

　　(2)设计人应按合同规定的内容、进度及份数，向发包人交付资料及文件。

　　(3)设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容作必要调整补充。设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。

　　(4)设计人应保护发包人的知识产权，不得向第三人泄露、转让发包人提交的产品图纸等技术经济资料。

　　2.设计人违约责任

　　根据我国《合同法》和《建设工程设计合同(示范文本)》的规定，设计人应承担下列违约责任：

　　(1)设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程事故损失，设计人除负责采取扑救措施外，应免收直接受损失部分的设计费，造成严重损失的还要根据损失程度和设计责任大小向发包人支付赔偿金。

　　(2)由于设计自身原因，延误了按本合同约定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减少设计费的2‰。

　　(3)合同生效后，设计人要求终止或解除合同，设计人应双倍返还定金。

　　(三)建设监理的民事责任

　　1.监理人义务

　　根据《建设工程委托监理合同》的规定，监理人通常有下列义务：

　　(1)监理人按合同约定搬出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。在履行合同义务期间，应按合同约定是期向委托人报告监理工作。

　　(2)监理人在履行合同的义务期，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方的合法权益。

　　(3)监理人使用委托人提供的设施和物品属委托人的财产。在监理工作完成或中止时，应将其设施和剩余的物品按合同约定的时间和方式移交给委托人。

　　(4)在合同期内或合同终止后，未征得有关方同意，不得泄露与本工程、本合同业务有关的保密资抖。

　　2.监理人违约责任

　　根据《建设工程委托监理合同》的规定，监理人通常承担下列违约责任：

　　(1)监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿，累计赔偿总额不应超过监理报酬总额(除去税金)。

　　(2)监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。

　　(3)监理人向委托人提出赔偿要求不能成立时，监理人应当补偿由于该索赔导致委托人的各种费用支出。

　　(四)工程招标代理的民事责任

　　1.工程招标代理人义务

　　根据我国《合同法》、《招标投标法》和《建设工程招标代理合同(示范文本)》的规定，代理人主要有下列义务：

　　(1)根据约定的代理业务的工作范围和内容，选择有足够经验的专职技术经济人员担任招标代理项目负责人。

　　(2)遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，遵守国家有关法律法规，按照合同约定的内容和时间组织招标工作，维护各方的合法权益。

　　(3)应用专业技术与技能为委托人提供完成招标工作相关的咨询服务，对招标工作中所出具有关数据的计算、技术经济资料等的科学性和准确性负责。

　　(4)不得接受与招标代理合同所涉及工程建设项目中委托招据范围之内的相关的投标咨询业务。

　　(5)为履行合同所提供技术服务的知识产权属招标代理人，任何第三方如果提出侵权指控，招标代理人须与第三方交涉并承担由此而引起的一切法律责任和费用。

　　(6)未经委托人同意，招标代理人不得分包或转让招标代理合同的任何权利和义务。

　　(7)不得接受所有投标人的礼品、宴请和任何其他好处，不得泄露招标、评标、定标过程中依法需要保密的内容。合同终止后，未经委托人同意，不得泄露与招标代理工程相关的任何招标资料和情况。

　　(8)未能履行以上各项义务，给委托人造成损失的，应当赔偿委托人的有关损失。

　　2.招标代理人违约责任

　　我国《招标投标法》第五十条规定了招标代理机构的民事法律责任，依据《合同法》和《建设工程招标代理合同(示范文本)》的规定，代理人主要有下列违约责任：

　　(1)不履行合同义务或未按合同约定向委托人提供招标咨询服务，给委托人造成损失的，应承担违约赔偿责任。

　　(2)未按合同约定接受了与招标代理工程建设项目有关的投标咨询服务，应赔偿因其违约给委托人造成的损失。

　　(3)未按合同约定泄露了与招标代理工程建设项目有关的任何招标资料和情况，给他人造成损失的，应承担赔偿责任;影响中标结果的，中标无效。

　　(4)与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，给他人造成损失的，应承担赔偿责任;影响中标结果的，中标无效。

　　因此，招标代理机构承担民事责任的主要方式为赔偿责任和中标无效，其赔偿金额最高不应超过费托代理报酬的金额(扣除税金)。

　　二、工程咨询单位的行政法律责任

　　(一)前期咨询的行政法律责任

　　在投资项目策划过程中，委托人是依靠咨询单位的知识、专业、判断和建议作出决定，若咨询工程师在提供服务时因过失、错误或疏忽使客户受到人员或财产上的损失，咨询单位应承担法律责任。

　　1.工程咨询单位的行政法律责任

　　《国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法》规定，咨询评估报告有重大失误或质量低劣的，国家发展改革委可以对咨询机构提出警告、取消其承担咨询评估任务的资格、依据工程咨询单位资格管理的有关规定作出处罚。

　　《工程咨询单位资格认定办法》第30条规定：工程咨询单位有下列行为之一者，由资格认定部门根据情节轻重，分别给于警告、通报批评、停业整顿、降低等级直至取消工程咨询单位资格的处罚。

　　(1)涂改、倒卖、出租、出借《工程咨询单位资格证书》，或者以其他形式非法转让《工程咨询单位资格证书》的;

　　(2)超越认定咨询专业和服务范围从事工程咨询活动的;

　　(3)变更或者终止业务，不及时办理变更和相应撤销、注销手续的;

　　(4)向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动真实材料的;

　　(5)弄虚作假、泄露委托方的商业秘密以及采取不正当竞争手段，损害其他工程咨询单位利益，严重违反职业道德和行为准则的;

　　(6)经核实，咨询成果发生严重质量问题的;

　　(7)有其他违反法律、法规行为的。

　　2.咨询工程师的行政法律责任

　　根据《注册咨询工程师(投资)执业资格制度暂行规定》，注册咨询工程师(投资)在执业中，因工程咨询质量问题给委托方、第三方造成损失的，由其所在工程咨询单位承担责任，工程咨询单位应据此对签字盖章的注册咨询工程师(投资)进行处罚或处分。若咨询工程师同时在两个以上工程咨询单位执业或准许他人以本人名义执行工程咨询业务的，视情节轻重，将分别予以警告、停止执业、注销注册、收回执业资格证书的处分。

　　《注册咨询工程(投资)注册管理办法 (试行)》规定，注册咨询工程师(投资)不按规定办理变更执业单位或专业手续的，超越规定专业执业的，由国家发展改革委给予警告1年的处分。在执业中有弄虚作假行为的，或不履行注册咨询工程师(投资)义务而造成不良后果的，由国家发展改革委给予暂停执业1年的处分。注册咨询工程师(投资)在执业中造成重大损失并负有直接责任的，由国家发展改革委给予吊销注册证并收回执业专用章的处分。

　　(二)工程设计的行政法律责任

　　1.设计人的质量责任

　　根据《建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》和《建设工程质量管理条例》的规定，设计人开展设计业务时，应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则，并遵照下列规定：

　　(1)严格按照工程建设强制性标准，对设计质量负责。

　　(2)在设计资质证书许可的资质等级和业务范围内承揽设计业务，并且不得将所承揽的设计转包。

　　(3)未经注册的设计人员，不得以注册执业人员的名义从事设计活动。设计注册执业人员未受聘于设计单位的，不得从事设计活动。

　　(4)应当根据勘察成果文件进行工程设计。设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。

　　(5)编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。

　　(6)设计文件中选用的材料、构配件、设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外，设计人不得指定生产厂或供货商。

　　(7)注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上鉴字，对设计文件负责。

　　(8)应当在建设工程施工前，向施工单位和监理单位说明设计意图，解释设计文件。应当及时解决施工中出现的设计问题。

　　(9)应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。

　　2.设计人的安全责任

　　根据《建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》的规定，设计人承担下列安全责任：

　　(1)建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。

　　(2)设计人应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生。

　　(3)设计人应当考虑施工安全操作和防护的需要，对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明，并对防范生产安全事故提出指导意见。

　　(4)采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计人应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。

　　(三)建设监理人的行政法律责任

　　我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《工程监理企业资质管理规定》、《注册监理工程师管理规定》等法律法规，对监理单位和监理工程师违法执业所应承担的行政法律责任作了具体规定。

　　《建筑法》第六十九条规定：工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的，予以没收;造成损失的，承担连带赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。工程监理单位转让监理业务的，责令改下，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

　　监理的行政责任由各级建设行政主管部门予以认定，并给予相应的行政处分和行政处罚。对监理单位的行政处分和处罚方式主要有：责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、没收非法所得或罚款等。对监理人员的行政业分和处罚方式主要有：暂停执业、吊销执业证书或岗位证书、没收违法所得或罚款等。

　　1.监理人的质量责任

　　《建设工程质量管理条例》第三十六条规定：工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并时施工质量承担监理责任。

　　根据《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，监理人开展监理业务时，应遵照下列规定：

　　(1)监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。监理单位不得转让工程监理业务。

　　(2)监理工程师应当按照监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等方式，对建设工程实施监理。

　　(3)未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。

　　(4)监理人认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。

　　(5)监理人发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。

　　(6)监理人与被监理的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。

　　(7)监理人不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　(8)监理人与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

　　2.监理人的安全责任

　　根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，监理人承担下列安全责任：

　　(1)监理人应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。

　　(2)监理人在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改;情节严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，监理人应当及时向有关主管部门报告。

　　(3)监理人应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。

　　(4)总监理工程师应要求施工企业编制下列分部分项专项施工方案并自己签字认可：基坑支护与降水工程;土方开挖工程;模板工程;起重吊装工程;脚手架工程;拆除、爆破工程;国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。

　　(四)招标代理人的行政法律责任

　　《招标投标法》规定，招标代理人承担下列行政法律责任：泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处5万元以上25万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上、10%以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，暂停直至取消招标代理资格。