我国城市土地使用权流转的法律规则

　　一、我国城市土地使用制度的立法现状

　　我国土地使用制度改革以后，城市土地使用权开始进入流通领域。城市土地使用权流转法律关系作为一种主体法律地位平等地民事法律关系，其流转途径主要表现为国有土地使用权的出让、转让、抵押、出租等。改革开放以来，我国关于土地的立法进入了一个新时期。通过进一步完善建设用地法律制度，确立城市土地国家所有制，颁布《土地管理法》和《城市房地产管理法》，以及进一步修改《土地管理法》，基本确立了我国土地法律体系的基本框架。仅就促进和规范城市国有土地使用权流转而言，我国的有关立法基本遵循了坚持社会主义土地公有制、坚持土地有偿使用、坚持合理利用土地、切实保护耕地以及土地统一管理的主要原则。

　　目前，我国涉及城市土地使用权流转的立法包括：

　　(1)宪法。

　　(2)由全国人大或人大常委会依据《宪法》制定的、涉及调整城市土地法律关系的法律。

　　(3)国务院根据宪法和法律的授权制定的施行于全国的行政法规。

　　(4)国务院所属的土地部门根据法律、法规和国务院的授权，在其职权范围内发布的行政规章。

　　(5)地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府的行政规章。

　　(6)最高人民法院的司法解释等指导性文件。上述法律法规、司法解释的制定和实施，构建了城市土地使用法律制度的基本体系，树立了依法规范使用土地资源的观念，用法律手段确认和保护了土地使用人的合法权益，规制了土地使用过程，维护了土地使用市场交易秩序，为城市土地使用权的产生、市场流转以及物权立法奠定了基础。

　　然而，相对于迅猛发展的房地产业来看，我国城市土地立法现实是明显滞后的。具体表现为：第一，现行立法缺乏与其他相关法律法规的协调配合，对可持续发展的认识有待于提高和落实。第二，立法主体过多，立法的标准不统一，存在立法冲突和立法漏洞现象。第三，行政规章的效力等级较低和变动频繁不利于房地产业的发展和土地使用权的正常流转。第四，土地行政管理体制尚未理顺，对土地使用权流转的行政干预较多。第五，土地使用权出让市场和转让市场的分隔管理，以及有无地上建筑物的土地使用权流转的分割管理，导致国家和地方政府无法及时、全面了解城市土地二、三级市场的权属变动情况和一级市场的交易情况，无法协调统一管理行为，引导城市土地使用权的合法流转。

　　二、城市土地使用权流转的现实问题

　　目前，从人民法院的审判实践中可以发现，在城市土地使用权流转中存在以下一些主要问题：

　　1、划拨土地使用权人不缴纳土地出让金，不办理转让手续，以合作开发、合作建房、投资入股等各种名义，用划拨土地牟取利益，或在土地隐形市场非法交易划拨土地。

　　2、以转让房地产开发项目为名，转让土地使用权。

　　3、在尚未签订土地使用权出让合同或尚未交纳土地出让金，亦未办理《国有土地使用权证》的情况下，将土地使用权转让他人或同他人联合开发经营。

　　4、擅自转让土地使用权，不经有关部门审核同意，也不办理权属登记过户手续。

　　5、取得土地使用权后，未按照法律规定投入资金，或投入资金未达到法定比例，以转让为名炒卖土地。

　　6、土地使用权重复出让或转让。

　　7、土地使用权转让时，擅自改变出让合同规定的土地用途。

　　8、土地使用权流转时，土地使用价格评估随意。

　　9、在无偿划拨土地变为有偿出让土地过程中，国有企业或集体企业取得廉价土地使用权。10、以划拨方式取得土地使用权并享受减免税费优惠政策后，房地产开发企业以市场价出售商品房，使国家给予部分居民的土地优惠变成了开发者的收益。

　　三、完善土地使用权流转法律制度的思考

　　当前，关于城市国有土地使用权流转问题的法律规定仍然很零散，缺乏统一性和系统性。《宪法》、《民法通则》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》虽然都规定了国有土地使用权的概念，但国有土地使用权的法律性质仍不明确;关于国有土地使用权流转的途径，以及各流转合同的概念、法律特征等也均无详细、统一的规定。因此，笔者认为，完善城市土地使用权流转法律制度的关键，就是要以《物权法》的起草和制定为契机，形成全面配套的城市国有土地使用权民事法律制度，提升土地物权民事法律制度的整体地位。

　　按照物权法原则，物权的概念、效力、客体、分类和变动必须由法律加以规定。所以建立城市土地使用权流转民事法律制度的重要前提，就是在我国建立起完备的物权法律制度体系。具体的立法设想如下：

　　第一，将《土地管理法》中“土地所有权和使用权”等土地民事法律制度的内容删除，在《物权法》中作出相应的规定。

　　第二，借鉴传统民法理论对物权立法的有益经验，继承民族立法的优秀传统，重构我国用益物权制度体系。确定用益物权的概念、特定内涵和外延表述，加强用益物权名称的唯一性、种类的区别性、体系的系统性。

　　第三，遵循沿用成习的法律概念，创设新型的用益物权制度——土地使用权制度，使土地使用权制度成为今后用益物权制度的重要组成部分。明确规定土地使用权是一项独立的他物权，而不同于作为所有权权能之一的使用权能，承认土地所有权与土地使用权分离的正当性，确定土地使用权占有、使用、收益、处分权能实现的条件，形成一套完整的土地使用制度。

　　第四，明确规定土地使用权的概念、种类、内容、行使方式、取得方式、流转方式、丧失原因等。

　　第五，统一国有土地使用权的概念、法律性质，以及城市土地使用权流转的途径。分别明确国有土地使用权划拨、国有土地使用权出让、国有土地使用权转让、国有土地使用权出租、国有土地使用权抵押等概念、法律特征、范围、批准权限、权利行使期限和行使条件、流转生效条件等。

　　我国城市土地使用制度改革已走过了十几年的路程，在建设社会主义法治国家的今天，研究民事法律制度对土地使用权流转的影响，对于确保土地使用权在土地有形市场正常流转，提高城市国有土地利用效率，有效配置稀缺资源，最大限度地实现社会公平，具有重要的现实意义。

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