房地产基本制度与政策精讲班讲义20

　　二、房地产作为抵押物的条件

　　房地产抵押的抵押物随土地使用权的取得方式不同，对抵押物要求也不同。《城市房地产管理法》规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押。”从上述规定可以看出，房地产抵押中可以作为抵押物的条件包括两个基本方面：一是依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权同时设定抵押权。对于这类抵押，无论土地使用权来源于出让还是划拨，只要房地产权属合法，即可将房地产作为统一的抵押物同时设定抵押权。二是以单纯的土地使用权抵押的，也就是在地面上尚未建成建筑物或其他地上定着物时，以取得的土地使用权设定抵押权。对于这类抵押，设定抵押的前提条件是，土地必须是以出让方式取得的。

　　《城市房地产抵押管理办法》(建设部令第98号)规定下列房地产不得设定抵押权：(1)权属有争议的房地产;(2)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;(3)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;(4)已依法公告列入拆迁范围的房地产;(5)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;(6)依法不得抵押的其他房地产。

　　例题：下列房地产不得设定抵押权的包括( )。

　　A、权属有争议的房地产

　　B、权属没有争议的房地产

　　C、列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物

　　D、已依法公告列入拆迁范围的房地产E、用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产

　　答案：ACDE

　　解析：权属没有争议的房地产，应该可以设定抵押权。

　　三、房地产抵押的一般规定

　　(1)房地产抵押，抵押人可以将几宗房地产一并抵押，也可以将一宗房地产分割抵押。以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押物，在抵押关系存续期间，其承担的共同担保义务不可分割，但抵押当事人另有约定的，从其约定。以一宗房地产分割抵押的，首次抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但不得超出其余额部分。房地产已抵押的，再次抵押前，抵押人应将抵押事实告知抵押权人。

　　(2)以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将该国有土地上的房屋同时抵押。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。《担保法》还规定，“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

　　(3)以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额为限。

　　(4)国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

　　(5)以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过。并报其上级主管机关备案。

　　(6)以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有约定的除外。

　　(7)以股份有限公司、有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有约定的除外。

　　(8)有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

　　(9)以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

　　(10)以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

　　(11)预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

　　(12)以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知债权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。

　　(13)企、事业单位法人分立或合并后，原抵押合同继续有效。其权利与义务由拥有抵押物的企业享有和承担。

　　抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同;(14)订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期届满抵押权人尚未受清偿时，抵押物的所有权转移为抵押权人所有的内容。

　　(15)抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

　　(16)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的房地产为自身债务设定抵押。

　　(17)抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　(18)抵押人将已出租的房屋抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

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　　(19)抵押人将已抵押的房屋出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的房屋出租时，如果抵押人未书面告知承租人该房屋已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该房屋已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

　　例题1：抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。( ) (2005年试题)

　　答案：√解析：抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　例题2：以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过。( ) (2004年试题)

　　答案：√解析：以股份有限公司、有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有约定的除外。

　　四、房地产抵押合同

　　房地产抵押合同是抵押人与抵押权人为了保证债权债务的履行，明确双方权利与义务的协议。房地产抵押是担保债权债务履行的手段，是债权债务合同的从合同，债权债务的主合同无效，抵押这一从合同也就自然无效。房地产抵押是一种标的物价值很大的担保行为。法律规定房地产抵押人与抵押权人必须签订书面抵押合同。

　　房地产抵押合同一般应载明下列内容：(1)抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所;(2)主债权的种类、数额;(3)抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等;(4)抵押房地产的价值;(5)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任：(6)债务人履行债务的期限;(7)抵押权灭失的条件;(8)违约责任;(9)争议解决的方式;(10)抵押合同订立的时间与地点;(11)双方约定的其他事项。

　　抵押物须保险的，当事人应在合同中约定，并在保险合同中将抵押权人作为保险赔偿金的优先受偿人。

　　抵押权人需在房地产抵押后限制抵押人出租、出借或者改变抵押物用途的，应在合同中约定。

　　例题1：房地产抵押是担保债权债务履行的手段，是债权债务合同的( )。

　　A、从合同

　　B、主合同

　　C、一般合同

　　D、特殊合同

　　答案：A

　　解析：房地产抵押是担保债权债务履行的手段，是债权债务合同的从合同。

　　例题2：房地产转让合同、房地产抵押合同和房屋租赁合同均为要式合同。( ) (2005年试题)

　　答案：√解析：房地产转让合同、房地产抵押合同和房屋租赁合同都是要式合同

　　五、房地产抵押登记

　　《城市房地产管理法》规定房地产抵押应当签订书面抵押合同并办理抵押登记，《担保法》规定房地产抵押合同自登记之日起生效。房地产抵押未经登记的，抵押权人不能对抗第三人，对抵押物不具有优先受偿权。鉴于我国各地土地和房地产管理体制差别很大，有多种管理模式，法律规定以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其登记机关由县级以上人民政府规定。由于抵押权是从所有权这一物权上设定的他项权利――担保物权，即限制物权，其主要作用在于限制抵押人对抵押房地产的处分权利，未经抵押权人同意，抵押物不得进行转让、出租等处分，以避免担保悬空，所以登记机关只能从不动产的交易权属登记机关中指定，不能委托其他部门。房地产转让或者变更，先申请房产变更登记后申请土地使用权变更登记是《城市房地产管理法》规定的法定程序。为了简化程序，方便当事人申办，同时也为了保证抵押登记的安全性，部分地方规定，以房、地合一的房地产抵押的，房地产管理部门为抵押登记机关;以地上无定着物的出让土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记。

　　《城市房地产抵押管理办法》规定房地产当事人应在抵押合同签订后的30日内，持下列文件到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记：(1)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;(2)抵押登记申请书，(3)抵押合同;(4)《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还应提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;(5)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;(6)可以证明抵押房地产价值的资料;(7)登记机关认为必要的其他文件。

　　登记机关应当对申请人的申请进行审核，审查的内容主要包括：抵押物是否符合准许进入抵押交易市场的条件;抵押物是否已经抵押，抵押人提供的房地产权利证明文件与权属档案记录内容是否相符，查对权属证书的真伪等，并由审核人签字在案。对符合登记条件的应在法定期限内核准登记并颁发他项权利证书。

　　例题：房地产抵押合同当事人应当自合同签订之日起( )日内到房地产管理部门办理房地产抵押登记。

　　A.10

　　B.15

　　C.20

　　D.30

　　答案：D

　　解析：这是《城市房地产抵押管理办法》的规定。