物权法复习:浮动抵押

　　物权法解释：第一百八十一条【浮动抵押】

　　第一百八十一条　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　【解释】本条是关于浮动抵押的规定。

　　浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。当发生债务履行期届满未清偿债务、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产算作抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明以全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押的财产的类别。浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。

　　浮动抵押源于英国的衡平法。1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押权人不得干预公司的经营管理。自此，浮动抵押制度正式确立。该制度在印度、巴基斯坦、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡等国家得到承认。大陆法系国家如芬兰、挪威、瑞典、日本和俄罗斯也借鉴英国浮动抵押制度，在民法或者商法上做出了相应的规定。美国、加拿大也建立了类似英国的浮动抵押制度的动产统一权益担保制度。国外关于浮动抵押的规定和做法不完全相同，主要表现在：

　　(1)设定浮动抵押的主体。在英国，只有公司才可以设定浮.动抵押，自然人和合伙无权设立。日本法律规定，只有股份有限公司有权设定浮动抵押。北欧国家法律规定，任何公司均可以设定浮动抵押。美国、加拿大对设定主体没有限制。

　　(2)浮动抵押的财产。在英国，浮动抵押的财产可以是动产，也可以是不动产，只不过以不动产设定浮动抵押要另行登记。在美国浮动抵押的财产限于动产。

　　(3)设立的程序要件。日本法律规定，浮动抵押的设立和变更应当经公证，并在公司所在地的股份有限公司登记簿上登记，否则不生效力。英国公司条例规定，设定浮动抵押后，应当在21日内到公司登记署登记，不登记不得对抗第三人。

　　(4)浮动抵押担保的债权种类。日本法律规定，浮动抵押所担保的债权限于公司债。美国、加拿大对浮动抵押担保的债权种类未作限制。

　　(5)对债权人的保护。英国法律对保护债权人提供了以下措施：①实行接管。英国判例法规定，当担保权益受到威胁时，债权人有权向法院申请委派接管人接管公司。英国破产法规定，在公司资不抵债或者接管更有利于公司生存时，法院可以颁布接管命令，派人接管公司。法院的接管命令不导致浮动抵押转让为固定抵押，除非当事人约定，法院接管浮动抵押转为固定抵押。公司被接管期间，冻结所有债务清偿和担保的执行，接管人必须继续经营公司，拯救公司，拯救失败，债权人才可以用公司财产清偿债务。②债权人行使对公司财产的控制权。英国法律规定，浮动抵押设定后，抵押人可以对公司财产进行经营管理和处分，但债权人有权根据约定，限制抵押人对公司财产处分或者自己直接介入公司的经营管理，控制公司财产。限制处分公司财产或者直接介入公司管理的约定对知道该约定的第三人有拘束力。此外，债权人可以向法院申请禁令，阻止抵押人以非正常经营方式处分公司财产。在美国，一旦债务人违约，债权人有权收回担保财产，包括以自力救济的方式收回担保物，并通过法律法院或者自行处理担保财产。

　　(6)实现抵押权的条件。英国法律允许当事人约定实现抵押权的条件，但为了防止当事人约定对债务人限制过多，影响债务人正常经营，同时规定下列行为不导致浮动抵押转让为固定抵押：①债务人违约。债务人违约不足以使浮动抵押转为固定抵押，只有债权人申请实现债权、公司合并、分立、停业、破产或者当事人约定的事件发生才导致转化。②债权人的付款请求。付款请求不足以使浮动抵押转为固定抵押，除非要求付款时表明实现抵押权的意图。美国、加拿大允许当事人约定实现浮动抵押的事由，一旦约定的事由出现，债权人即可实现抵押权。

　　(7)浮动抵押的优先效力。日本法律规定，固定抵押权、法定抵押权、质权优先于浮动抵押权。存在多个浮动抵押权的，登记在先的浮动抵押权优先于登记在后的浮动抵押权。英国法律规定，同一财产同时存在固定抵押和浮动抵押的，固定抵押优先，除非浮动抵押合同明确禁止再创设新的担保，并且后设立的固定抵押权人知道该禁止性的约定。税收、工资优先于浮动抵押受偿。浮动抵押期间，法院强制执行债务人财产以及其他债权人行使抵销权的，不受浮动抵押权的限制。美国法律规定，公司财产同时存在浮动抵押和固定抵押的，按照抵押权设立的先后顺序受偿。

　　(8)浮动抵押权的实现。英国法律规定，设立浮动抵押的债务人不能清偿债务时，抵押权人享有浮动抵押合同约定的所有救济手段，包括占有公司财产、出售担保财产、由接管人管理公司等。日本法律规定，债务人应当向法院申请实现浮动抵押权，法院根据抵押权人的申请做出执行裁定，同时宣布对公司财产进行扣押。法院做出执行裁定后，要选任财产管理人并进行公告。

　　我国物权法应否规定浮动抵押，立法过程中有不同意见，有的反对规定浮动抵押，理由是：(1)浮动抵押期间，抵押人可以自由处分抵押财产，由于抵押财产处于不确定状态，实现债权的风险很大。(2)浮动抵押制度有赖于良好的市场环境和社会信誉，我国正由计划经济向市场经济转型，变动较大，在这样的背景下规定浮动抵押不利于保护债权人的利益。

　　有的认为应当规定浮动抵押，理由是：(1)有利于企业融资，促进经济发展。企业可以用现有的和将有的财产抵押，大大拓展了企业的融资能力，特别是对于一些发展前景较好的中小企业，用作融资担保的不动产有限，浮动抵押制度可以为他们创造有利的发展条件。(2)有利于简化抵押手续，降低抵押成本。设定浮动抵押时，不需要对抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地制作详细目录表，只需要对抵押的财产进行概括性描述;抵押期间，企业处分财产不必经抵押权人同意，新增财产不需要办理任何手续即成为抵押财产。(3)有利于企业正常经营。浮动抵押设定后，如果没有约定或者法定事由，抵押人可以对抵押财产行使占有、使用、收益和处分的权利，抵押权人不得对企业正常的经营活动进行干涉。(4)可以补充传统抵押的不足。传统抵押强调担保财产的特定性、担保财产的价值可预测性和保全性，但灵活性和融资性功能不足，而浮动抵押解决了这一问题。(5)符合国际通行做法。现在有相当多的国家实行了浮动抵押，经济全球化的大趋势，要求在法律制度上与国际做法相一致。(6)实践的需要。近些年一些公司已开始运用浮动抵押制度融资，特别在国际项目融资中，浮动抵押制度得到了广泛应用，许多商业银行也强烈呼吁尽早建立浮动抵押制度。经对上述意见和国内外做法反复研究，物权法规定了浮动抵押制度。

　　按照本条规定，设立浮动抵押应当符合下列条件：

　　第一，设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。立法过程中，有的人认为，设立浮动抵押的主体应当限定为股份有限公司，理由是，浮动抵押最大的风险是抵押人恶意处分抵押财产，而抵押权人无法进行有效监控。股份有限公司的规模比较大，信誉比较好，而且有强制信息披露制度，将浮动抵押的主体限于股份有限公司可以减少风险，保护交易安全。有的人认为，在市场经济条件下，哪些主体能够设立浮动抵押，应当由当事人自己选择，不宜由法律做出限制。考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此，将设定浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位，注册登记为个体工商户的，也都可以设立浮动抵押。农业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。除了上述三项主体，国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设立浮动抵押。

　　第二，设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。对除此以外的动产不得设立浮动抵押，对不动产也不得设立浮动抵押。

　　第三，设立浮动抵押要有书面协议，该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押”;以部分财产抵押的，可以写“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。本法不承认以口头形式订立的浮动抵押协议。

　　第四，实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。不履行到期债务，比如，债权人与债务人约定，债务人于2006年12月31日前归还债权人的贷款，但2006年12月31日24点前，债务人没有偿还债权人的贷款。发生当事人约定的实现抵押权的条件，比如债权人在贷款时与债务人约定，该贷款用于污水治理工程，不得挪作他用，挪作他用的，债权人有权收回贷款，不能收回的拍卖抵押的财产。如果发生了债务人改变贷款用途，又不能偿还贷款的情形，就可以实现抵押权。

　　第五，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这一规定表达了三层意思：其一，抵押期间，抵押财产处于不确定状态。抵押人可以自由处分抵押财产，只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定。其二，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同，通常也不会相同，对于抵押期间处分的财产不能追及，新增的财产要作为抵押财产，债权人就实现抵押权时确定的抵押财产享有优先受偿的权利。其三，同一财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，实现抵押权所得的价款，按照本法第一百九十九条的规定清偿。

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