2013年理财规划师讲义：代理

　　1、代理的概念

　　2、代理的适用范围

　　3、代理的种类

　　4、代理证书

　　5、代理权的行使

　　6、无权代理 ( 难点：表见代理的界定 )

　　一、代理的概念

　　代理人以 被代理人的 名义，在代理权限内 与第三人 为法律行为，其法律后果 直接由被代理人承受的 民事法律制度

　　3方人：代理人、被代理人、第三人

　　二、代理的适用范围

　　1、除 … 外，均可 代理

　　2、根据《民法通则》规定：除 依照法律规定、或双方当事人约定，应当由本人 亲自进行的 以外，

　　民事法律行为 均可以 适用代理。如：买卖、承揽、租赁、债务履行、接受继承 等等

　　一些 法律行为 以外的 行为，也适用 代理，如：申报行为、申请行为、诉讼行为 等

　　3、不得通过 代理人进行的 法律行为，主要是

　　(1)具有 人身性质的行为：主要是指 婚姻登记、收养子女、立遗嘱 等

　　(2)当事人约定 应当由 特定人 亲自为之 的行为：主要是指 有严格 人身性质的 债务，如：受约演出，即不得代为演出

　　4、除 具有人身性质的 行为、债务 外，均可 代理

　　三、代理的种类

　　3种：委托代理、法定代理、指定代理

　　(一)委托代理

　　1、概念

　　委托代理是 基于 被代理人的 委托授权 而发生的代理

　　2、委托代理权 发生的原因

　　(1)委托合同：基础关系

　　(2)委托授权行为：直接根据

　　3、委托合同

　　受托人与委托人之间 订立的 受托人以委托人的 名义和费用，在委托权限内 为委托人办理 委托事务 的协议

　　(1)特征

　　委托合同是 双方法律行为，须经 协商一致 才可成立

　　是委托代理的 基础关系

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　　(2)委托合同的 成立和生效，并不当然 产生代理权，

　　只有委托人做出 委托授权行为 后，代理权才发生。代理权发生的 依据：委托授权行为

　　4、委托授权行为

　　被代理人 以 委托的意思表示，将代理权 授予代理人 的行为

　　(1)委托授权是 委托代理 产生的 直接依据

　　(2)委托授权是 单方法律行为，以 委托人 单方的意思表示 即可成立

　　(二)法定代理

　　基于 法律的直接规定 而发生的 代理

　　主要适用于 被代理人为 无行为能力人、限制行为能力人

　　法定代理人 可以是 自然人，也可以是 社会组织

　　(三)指定代理

　　基于 法院或有关机关的 指定行为 发生的代理

　　有关机关：对被代理人的 合法权益 负有 保护义务的 组织。如：未成年人 所在的 居委会等

　　四、代理证书

　　(一)委托代理授权 形式

　　书面形式(代理证书)、口头形式、默示方式

　　1、代理证书：是向第三人证明 代理人拥有 代理权的文件，委托授权的 书面形式

　　为了交易安全，被代理人 通常制作 代理证书，来证明代理人的 代理权、及其权限范围

　　注意：

　　(1)由于委托授权的独立性，委托合同已经消灭，代理证书未收回，持有者与第三人发生的 法律关系，其效果 仍由被代理人承受

　　(2)代理证书 授权不明确的，被代理人 应当向第三者 承担民事责任，代理人 负连带责任

　　2、默示方式

　　在某些情况下，由于 工作职务关系 或法律规定，授权行为 是以一种 默示的方式 表现出来的

　　如：商店售货员，站在柜台前 即代表了代理关系，不因没有书面委托 而否认其代理权

　　(二)理财规划服务

　　1、理财规划师 为客户提供的服务，系代理 所在机构的行为，属于 委托代理行为

　　2、代理关系产生的 基础：工作职务关系(不必出具委托书)

　　3、如客户声称 其委托的业务 系代理他人所为，则 理财规划师

　　应要求 该人 出具 委托人的书面委托

　　必要时 应核实 委托书上委托人的 签字

　　4、理财规划服务行为 产生纠纷，客户诉讼时

　　(1)被告是 理财规划师的 所在机构，而非 理财规划师

　　(2)如 理财规划师 有提供 虚假或误导性信息 的行为，法院可将 理财规划师 追加为 共同被告

　　代理权的行使

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　　五、代理权的行使

　　代理权的行使 实质就是 代理人 义务的履行。

　　通过履行自己的义务，代理人 就实现了 被代理人 设立代理的目的

　　(一)代理人的义务

　　1、为被代理人的利益 实施 代理行为的义务

　　2、亲自代理的义务：非经被代理人同意 或有不得已的事由，不得 转委托

　　3、报告义务：一切重要情况 忠实报告，知道事务的进展、财产的损益

　　4、保密义务：个人秘密、商业秘密，利用其 同被代理人进行 不正当竞争

　　(二)代理权的限制

　　1、自己代理的禁止：以被代理人的名义 与自己进行 民事行为(除非同意或追认)

　　2、双方代理的禁止：

　　双方代理、同时代理：一个代理人 同时代理 双方当事人 从事民事活动 的情况

　　法律 不承认其 效力(除非同意或追认)

　　3、代理人的 懈怠行为、诈害行为 的禁止

　　(1)懈怠行为：不履行勤勉义务、疏于处理、未处理，设定代理的 目的落空，蒙受损失

　　由此受到的损失，代理人 赔偿

　　(2)诈害行为：与第三人恶意串通 损害行为

　　受到损失的，代理人、第三人 负 连带赔偿 责任

　　六、无权代理

　　(一)概念

　　无权代理是 代理人不具有代理权 所实施的代理行为。

　　A、无权代理 包括3种情况

　　1、根本未经授权的代理

　　2、超越代理权的代理

　　获得了代理权，不在授权范围之内的。 超越的部分，构成无权代理

　　3、代理权已经终止后的代理

　　曾获得了代理权，但期限届满后，继续实施的。 超越 存续期限后的部分，构成无权代理

　　B、无权代理的 法律效力

　　1、一般情况，对于被代理人 不产生 效力

　　2、经追认，补足 所欠缺的 代理权，转化为 有权代理，可发生 法律效力

　　被代理人的追认：事后 积极的意思表示 承认

　　3、第三人行使 催告权，被代理人 仍不做出 是否追认的意思表示――沉默，视为 对无权代理行为的 拒绝

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　　(二)表见代理的界定：外延和内涵

　　1、表见代理、表现代理

　　行为人无权代理 而已本人的名义 与第三人为民事行为，但有 足以使第三人相信 其有代理权的 事实和理由，善意相对人 与行为人

　　实施民事行为的，该民事法律行为的后果由本人承担。

　　本人：“被代理人”

　　2、构成条件：4个

　　(1)行为人 无代理权 而已本人的名义 为 民事行为

　　(2)客观上有 足以使相对人相信 行为人有代理权的事实

　　(3)相对人 主观上 无过错

　　(4)行为人与相对人 所为的 民事行为 具备 生效要件

　　3、常见 构成表见代理的情形：4种

　　(1)被代理人对第三人 表示授权给行为人，但实际上 并未授权、或者授权后又 撤回授权

　　(2)被代理人 交付证明文件 给行为人，行为人 以此证明文件 与相对人 实施民事行为

　　(3)代理关系终止后，被代理人 未收回 代理证书，行为人 以原委托授权书等代理证书 与相对人 实施行为

　　(4)被代理人 知道 行为人为无

　　表见代理发生有权代理的后果

　　4、表见代理 发生 有权代理的 后果

　　(1)表见代理的代理行为 有效

　　被代理人 就应承受 该代理行为的 法律后果，与相对人发生 民事权利义务关系

　　(2)表见代理 属于广义的 无权代理的一种，不是 有权代理

　　相对人 可在本人(被代理人)未承认 该表见代理行为前

　　主张 该行为 为无权代理 而撤销 该行为

　　从而可直接向 实施无权代理的行为人 追究 民事责任

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