2015招标师合同管理考点精要 合同的转让

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　　2.4合同的转让

　　合同转让是指合同法律关系主体的改变。根据转让内容的不同，合同转让包括了合同权利的转让、合同义务的转移以及合同权利和义务的概括转让三种类型。

　　2.4.1合同权利的转让

　　合同权利的转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。债权人既可以将合同权利全部转让，也可以将合伺权利部分转让。合同权利全部转让的，原合词关系消灭，产生一个新的合同关系，受让人取代原债权人的地位，成为新的债权人;合同权利部分转让的，受让人作为第三人加人到原合同关系中，与原债权人分别享有债权。

　　从鼓励交易，促进市场经济发展的目的看，法律允许债权人的转让行为，只要不违反法律和社会公德，债权人可以转让其权利。但是，为了维护社会公共利益和交易秩序，平衡合同双方当事人的权益，法律对权利转让的范围进行一定的限制。《合同法》第79条也明确规定，有以下情形之一的，债权人不得转让其权利：

　　(1)根据合同性质不得转让的权利

　　对于基于特定当事人的身份关系订立的合同，若合同权利转让给第三人，会使合同的内容发生变化，动摇合同订立的基础，违反了当事人订立合同的目的，使当事人的合法利益得不到应有的保护。一般而言，以下四种合同权利不适宜转让：①基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣人对受雇人的债权、委托人对受托人的债权等。②以选定债务人为基础发生的合同权利，如以某个特定演员的演出活动、某个作家的创作活动为基础所订立的演出合同、出版合同等。③合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务，如禁止某人在转让其权利后再将该权利转让给他人等。④属于从权利的合同权利，如保证合同权利等。

　　(2)按照当事人约定不得转让的权利

　　当事人在订立合同时可以对权利的转让作出特别的约定，禁止债权人将权利转让给第三人。这种约定只要是当事人真实的意思表示，同时不违反法律禁止性规定，那么对当事人就有法律效力。债权人应当遵守该约定而不得再将权利转让给他人，否则其行为构成违约。但是，合同当事人的这种特别约定，不能对抗善意的第三人。如果债权人不遵守约定，将权利转让给了第三人，使第三人在不知情的情况下接受了转让的权利，该转让行为有效，第三人成为新的债权人。转让行为造成债务人利益损害的，原债权人应当承担违约责任。

　　(3)依照法律规定不得转让的权利

　　我国一些法律中对某些权利的转让做出了禁止性规定，当事人应当严格遵守，不得违反法律的规定，擅自转让法律禁止转让的权利。如我国文物购销一直实行国家统一管理、收购和经营的政策，禁止私自倒卖文物的行为。为了保护国家的历史文化遗产，严格控制文物的出境，禁止公民个人私自将文物卖给外国人，《文物保护法》第25条第1款规定，“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。”

　　2.4.2合同义务的转移

　　合同义务转移是指经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分地转让给第三人。转移合同义务也是法律赋予债务人的一项权利。但是，债权人和债务人的合同关系是产生在相互了解的基础上，在订立合同时，债权人一般要对债务人的资信情况和偿还能力

　　进行了解，而对于取代债务人或者加人到债务人中的第三人的资信情况及履行债务的能力，债权人可能并不完全清楚。所以，如果债务人不经债权人的同意就将债务转让给了第三人，那么，对于债权人而言并不公平，不利于保障债权人合法利益的实现。

　　合同义务转移分为两种情况：一是合同义务的全部转移。在这种情况下，新的债务人完全取代旧的债务人全面履行合同义务;另一种情况是合同义务的部分转移，即新的债务人加入到原债务中，和原债务人分别向债权人履行义务。债务人不论转移的是全部义务还是部分义务，都需要征得债权人同意。未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或者迟延履行合同的法律责任。转移义务要经过债权人的同意，这也是合同义务转移制度与合同权利转让制度最主要的区别。

　　应当注意的是，债务人转移义务有别于第三人替债务人履行债务。《合同法》第65条对第三人替债务人履行债务的问题作出规定，明确当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。第三人不履行或者履行债务不符合的，债务人应当向债权人承担违约责任。债务人转移义务和第三人替债务人履行债务的区别主要有以下几方面：①在债务人转移义务时，债务人应当征得债权人的同意。在第三人替代履行的情况下，是由当事人双方约定第三人向债权人履行债务。②在债务人转移义务的情况下，第三人加入合同关系，成为合同当事人。第三人替代履行时，第三人并未加入到合同关系中，第三人并不是合同的主体，债权人不能直接要求第三人履行义务。

　　2.4.3合同的概括转让

　　概括转让是指合同一方当事人将其合同权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受。合同权利和义务一并转让是合同一方当事人对合同权利和义务的全面处分，其转让的内容实际上包括合同权利的转让和合同义务的转移两部分内容。合同权利义务一并转让的后果，导致原合同关系的消灭，第三人取代了转让方的地位，产生新的合同关系。

　　根据《合同法》有关合伺权利转让和义务转移的规定，债权人转让权利应当通知债务人;债务人转移义务必须经债权人的同意。权利和义务一并转让既包括了权利的转让，又包括义务的转移，所以，合同一方当事人在进行转让前应当取得对方的意见，使对方能根据受让方的具体情况来判断这种转让行为是否会对自己的权利造成损害。只有经对方当事人同意，才能将合同的权利和义务一并转让。如果未经对方同意，一方当事人就擅自一并转让权利和义务的，对方有权就转让行为对自己造成的损害，追究转让方的违约责任。

　　合同权利义务的概况转让只出现在双务合同中，对于当事人只承担义务或者只享受权利的单务合同不存在权利和义务一并转让的问题。比如，赠予合词的被赠予人只享有权利而不承担义务，该种情形下，合同的当事人不可能出现将权利和义务一并转让的情况。

　　2.4.4招标釆购合同转让的限制

　　(1)招标采购合同权利转让

　　鉴于其合同履行之债的标的没有发生实质变化，一般也并未对债务人的权利义务造成实质影响，故《合同法》第80条规定，合同权利的转让仅需要通知债务人。但并非所有

　　的合同权利都可以转让，不能转让的情形在前文已有阐述。《招标投标法》及相关的法律规定并未对招标采购合同的权利转让作出特别限制。

　　(2)招标采购合同义务的转让

　　招标采购合同的订立和履行过程中，中标人不得转让全部合同义务。《招标投标法》第48条第1款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”根据该条规定，中标人不得将招标采购合同的全部义务转让他人，如果允许中标人在中标后全部转让合同义务，则会导致未参与竞标的主体成了真正的中标人，如此则损害了招标的公平性;其次，招标人通过招标方式选择中标人，一定程度上是因为信赖中标人的技术实力、管理能力、信誉等，如果中标人转让了全部合同义务，合同义务将由招标人可能不了解的主体履行，如此将损害招标人的信赖利益。

　　(3)招标采购合同的概括转让

　　招标采购合同的概括转让既要满足合同权利转让的条件，又要满足义务转让的条件。对于中标人而言，法律规定中标人不得转让中标项目，即原则上中标人不能将招标采购合同概况转让。对于招标人概括转让合同权利义务，目前的法律法规没有作出禁止性规定。

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