2015招标师考点精要 合同管理 违约责任

　　【摘要】2015年招标师考试时间为11月7、8日，各省报名工作也正在准备当中，相信考友们业已进入了紧张的备考阶段。环球网校招标师频道小编近期会为大家陆续更新招标师各科目的一些考点，今日整理：2015招标师合同管理考点精要：违约责任。 希望对大家有所帮助!并预祝各位考友在2015年招标师考试中取得理想的成绩。更多复习资料请关注环球网校招标师考试频道!

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　　2. 6违约责任

　　2.6.1违约责任的概念和特征

　　违约责任是违反合同的民事责任的简称，指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。《民法通则》第111条、《合同法》第107条对违约责任均做了概括性规定。违约责任具有以下特征：①违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件;②违约责任具有相对性;③ 违约责任主要具有补偿性;⑧违约责任可以由当事人约定。

　　2.6.2违约责任的构成要件

　　违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。所谓特殊构成要件，是指特定的违约责任形式所要求的责任构成要件。违约责任的构成要件主要包括：

　　(1)违约行为

　　违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，《合同法》采用了“当事人一方不履

　　行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”的表述来阐述违约行为的概念。违约行为从不同角度可做多种分类：

　　① 根本违约和一般违约。按照违约行为是否完全违背缔约目的，可分为根本违约和一般违约。完全违背缔约目的的，为根本违约;部分违背缔约目的的，为一般违约。

　　② 合同的不履行和不适当履行。按照合同是否履行与履行状况，违约行为可分为合同的不履行和不适当履行。合同的不履行，指当事人不履行合同义务。合同的不履行包括拒不履行和履行不能，拒不履行指当事人能够履行合同却无正当理由而故意不履行;履行不能指当事人因某种事由致使合同的履行在事实上已经不可能。合同的不适当履行，又称不完全给付，指当事人履行合同义务不符合约定的条件。不适当履行又分为一般瑕疵履行和加害履行，一般瑕疵履行又包含迟延履行。

　　③ 一般瑕疵履行和加害履行。按照违约行为是否造成侵权损害，可分为一般瑕疵履行和加害履行。当事人履行合同存在一般瑕疵的，为一般瑕疵履行。一般瑕疵履行有数量不足、质量不符、履行方法不当、履行地点不当、履行迟延等多种表现形式。当事人履行合同除有一般瑕疵外，还造成对方当事人的其他财产、人身损害的，为加害履行。加害履行的特征是违约与侵权行为竞合。例如，债务人给付的机电产品存在漏电缺陷，导致债权人中电死亡，即为加害履行。加害履行也是一种瑕疵履行，故将与其对应的其他瑕疵履行称为一般瑕疵履行。

　　④ 债务人履行迟延和债权人受领迟延。按照迟延履行的主体，可分为债务人履行迟延和债权人受领迟延。债务人超逾履行期履行的，为债务人履行迟延。债权人超逾履行期受领的，为债权人受领迟延。

　　(2)不存在法定或约定的免责事由

　　免责事由也称免责条件，是指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。《合同法》中的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是搐由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力;约定免责事由是指当事人约定的免责条款。

　　① 不可抗力。不可抗力指当事人订立合同时不能预见、不能避免和不能克服的自然灾害、战争等客观情况。不可抗力造成违约的，违约方一般不用承担责任，但法律规定因不可抗力造成的违约也要承担责任的除外。鉴于不可抗力是法律规定的免责事由，因此为避免滥用，不可抗力的认定标准较为严格。

　　② 免责条款。免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。《合同法》对此未作一般性规定，仅规定格式合同的免责条款。需要注意的是，免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。

　　2.6.3违约责任的主要形式

　　《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第114条和115 条还分别规定了支付违约金和定金责任。根据以上规定，违约的当事人承担违约责任的主

　　要形式包括：继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金、定金责任。

　　(1) 继续履行

　　继续履行合同指虽然要对方承担一定的违约责任，但是还要实现合同目的。当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但特殊情况除外，如法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行等。

　　(2) 采取补救措施

　　对于能够采取补救措施的情况，守约方可以要求违约方采取补救措施，但这一方式不影响守约方要求违约方用其他形式承担违约责任。

　　(3) 赔偿损失

　　在《合同法》中，原则上不适用惩罚性损害赔偿，非违约一方能够得到的损失赔偿额应当相当于因相对方违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过一个限度，即违约方订立合同时预见到或应当预见到的违反合同造成的损失。但是，《合同法》中规定的损害赔偿责任也具有例外情形，即合同一方的违约行为适用其他特殊法律时可能产生超出实际的损害数额的赔偿，如买卖合同当事人的违约行为可能会适用《侵权责任法》第47条针对产品生产者和销售者规定的惩罚性赔偿、《食品安全法》第96条针对食品的生产者和销售者规定的价款十倍的惩罚性赔偿、以及《消费者权益保护法》第55 条针对经营者规定的标的额三倍或受害人所受损失二倍以下的惩罚性赔偿等。

　　(4) 支付违约金

　　违约金是指当事人一方不履行合同时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。合同当事人可以约定一方违钓时应当根据情况向对方交付一定数额的违约金，也可约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金具有补偿性，约定的违约金视为违约的损害赔偿，违约金的数额与损失赔偿额应大体相当，因此，《合同法》第114条第2款规定： “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条进而规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”

　　(5) 定金责任

　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或合同约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。偾务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金厂收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

　　根据我国现行法律关于定金责任的规定，定金责任主要适用于不履行合同义务的行为，而对于不完全履行合同的情形，是否适用定金责任存有一定争议。对于不完全履行合同的，只有当该种不完全履行行为导致合同目的根本无法实现的，才能适用定金责任。定金的数额应当符合法律规定。《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。

　　《招标投标法》及相关法规未对招标采购合同的违约责任作出特别规定，故招标采购合同的违约责任应当适用《合同法》和相关法律规范的规定。

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