2015招标师合同管理考点精要:合同的履行和控制
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3. 3招标采购合同履行与控制
合同履行与控制是合同当事人为保证合同所约定的各项义务的全面完成及各项权利的实现,以合同分析成果为基准,全面实施合同约定的各项责任和义务,并对整个合同履行过程进行全面监督、检查、对比和纠正的管理活动。合同履行与控制是保证工程项目按照预定计划实施,顺利地实现预定目标的核心。招标采购合同履行与控制的主要内容包括:合同目标管理与激励、合同交底管理、合同重点要素管理、合同收尾、合伺跟踪与评价、合同争议解决以及合同信息管理。
3.3.1招标采购合同目标管理
招标采购合同目标管理,是指以招标采购合同的目标为导向,在招标采购合同从规划到签订、履行的全过程中,为实现合同目标而对所支配的人、财、物、时间、空间等作出的一系列计划、组织、控制、协调等决策,从而达成预定目标,并以最终成果与合同目标的匹配程度为评价标准的过程。项目管理目标通过合同目标管理的实现而实现,合同目标管理的具体做法主要分为三部分:第一阶段为合同目标的设置;第二阶段为安排合理和全面的权利义务;第三阶段为权利义务的实现过程。
合同目标管理应将合同整体目标逐级分解,转换为具体的权利义务,通过权利义务的实现达成合同目标,权利义务的设置应注意与招标采购人的项目目标管理相衔接,环环相扣,形成协调统一的权利义务体系。根据不同角度,合同目标管理可以分为投资总额控制管理,质量安全目标管理、时间管理等。
投资总额目标管理,是指招标人通过对投资项目的功能定位、项目规模、项目的品质与标准、项目进度等方面的筹划与控制,在保证实现项目目的的前提下对项目投资总额进行控制。
质量安全目标管理,,是指招标人在工程建设项目或政府采购活动进程中,确定或监督项目的质量安全标准、质量安全要求,并确定质量存在瑕疵、安全存在隐患时的修复责任,以及发生质量安全损害时的赔偿责任承担等。
时间目标管理,是指招标人对工程建设项目或政府采购活动全生命周期的计划与执行,并将其与合同对价的支付直接关联,包括对整个项目合同总体进度的管理,也包括对单个招标合同单元、最小合同单元,乃至最小工作单元时间的管理,如里程碑事件时间。
除上述三种目标管理以外,根据合同的不同特征及具体合同情况,还涉及其他特定目标的管理。
3.3.2招标采购合同交底管理
(1) 合同交底概念
合同交底是指由参与合同起草、编制、谈判和签订的合同管理人员,组织合同执行人员学习、分析合同的合同管理行为。合同交底的目的主要是促进合同订立过程中信息的传递、合同风险的防范、合同管理责任的分担等方面。招标师作为招标采购合同的起草参与人员之一,应协助招标人完成对其合同管理人员的合同交底工作。
(2) 合同交底的作用
合同交底是招标采购合同管理过程中极为关键的管理手段,也是正确理解、适用和履行合同的基础。合同交底的重点在于帮助合同执行人员明确合同各方尤其是己方的合同责任、义务和权利范围、合同的主要经济指标、合同存在的风险和履行中应注意的问题、各种行为的法律后果,以提高全员合同管理的意识,顺利实现合同目的。具体而言,合同交底在招标采购合同管理中的作用主要体现在:
① 合同交底有助于规范合同各方管理行为,促进工程项目目标的实现,帮助项目管理成员在了解整个合同内容和合同关系的同时,明确自己的工作职责与合同的责任、义务以及权利的对应关系,提高项目管理人员处理实际问题方法的有效性和正确性,促进项目目标的实现。
② 合同交底是项目管理人员理解工作职责的需要。通过招标采购合同交底,可以让项目管理人员进一步了解己方的权利界限和义务范围、工作程序和法律后果,摆正自己在合同中的位置,有效防止因权利义务的界限模糊引起内外部的责任争议,提高合同执行的效率。
③ 合同交底有利于及时发现合同隐藏的问题,事先控制合同风险。己方全体人员结合自身工作的基础上发现合同中隐藏的问题及风险,以及合同条款间或者各个合同间彼此矛盾的规定,提高合同风险防范意识,并完善合同风险的事前控制。
④ 合同交底有助于落实招标采购合同管理体系。在合同交底的过程中,合同当事人的每个工作人员都必须认真学习和了解合同,认识自身工作职责及相应的合同责任、法律后果,提高工作人员在工作中自觉地执行合同管理的程序和制度的意识,并积极采取措施防止工作失误和偏差。
(3)合同交底的内容
合同交底的内容是以合同目标的实现为原则,以合同分析为基础、以合同内容为核心的工作,涉及合同的全部内容,特别是关系到合同目标能否顺利实施的核心条款。合同交底的内容主要包括合同目标、合同标的物、合同要素、合同履行程序、合同资料整理,具体如下:
① 合同目标。合同目标是订立其他合同条款的指导原则,也是其他合同条款的有益补充。明确合同目标,有助于实际执行合同的人员清楚完整地理解合同当事人的真实意思表示,避免割裂地理解合同条款,破坏合同的完整性,产生合同理解的分歧。因此对合同目标进行交底,有助于提高合同执行人员全面、正确履行合同的意识,保证合同体现当事人的真实意思。
② 合同标的物。合同标的物是直接体现合同当事人权利义务的物质载体。如以货物采购合同为例,标的条款必须清楚地写明标的名称、规格、品牌等,使标的特定化,从而能够界定合同当事人的权利义务。明确合同标的,有助于合同当事人及具体合同执行人员准确履行合同。
③ 合同要素。合同要素是对合同标的的关键性描述。主要涉及数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行方式、履行地点、违约责任、争议解决方式等方面的内容。以设备采购合同为例,合同要素通常包括合词主体条款、设备数量和参数条款、设备质量标准条款、设备验收条款、设备价款及结算条款、设备的包装运输条款、设备交付条款、设备保险条款、违约责任条款、合同生效条款以及争议解决条款等。
④ 合同履行程序。合同履行就是合同当事人履行合同义务的过程。在这一过程中,每一个履行合同义务的行为结合在一起,构成了合同履行的完整过程,这是合同的完全履行。当事人完成合同义务的整个行为过程,不仅包括当事人的依约交付行为,而且还应包括当事人为完成最终交付行为所实施的一系列准备行为。只有当事人双方按照合同约定或者法律规定,全面、正确地完成各自承担的义务,才能使合同债权得以实现,也才使合同法律关系归于消灭。考虑到合同管理的复杂性,进行合同履行程序的交底,有利于合同当事人正确、全面地履行合同,避免履行瑕疵。具体而言,合同履行程序的交底,主要是指组织合同管理人员对合同的履行时间尤其是时间节点进行分析,制定出合同执行计划表供合同执行人员参照执行的行为。
⑤ 合同资料管理。合同履行过程是一个动态的过程,在合同履行过程中会产生大量的合同相关资料,此类资料对于衡量和评价合同当事人的履约行为具有重大意义。此外,考虑到工程项目合同的复杂性,在合同履行过程中,当事人可能对合同内容进行补充,对合同履行程序不断进行调整,对于此类补充和调整的事项,均应形成书面形式,以便明确合同当事人的权利、义务和责任。因此,合同交底还应包括对合同执行人员的合同资料整理的交底,便于合同执行人员正确、全面地收集相关资料。
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(4)合同交底的程序
合同当事人应制定明确的合同交底制度,并加强合同交底制度的落实,对合同的履行形成以人为主体的责任制度。此外,在合同交底过程中,还应注意形成书面交底文件。合同交底制度的建立,有利于避免合同交底工作流于形式,使各级合同执行人员明确各自的责任。合同交底的程序为逐级进行交底,逐级分解合同任务。例如,合同签订人员和合同管理人员向第一级合同执行业务部门交底,第一级合同执行业务部门向下一级合同执行人员交底。通常而言,合同交底的程序包括:
① 编制合同交底方案。在合同签订后,合同管理人员应针对项目组织管理体系中各部门的职能分工和责任划分编制合同交底方案。合同交底方案中应全面陈述合同背景、合同工作范围、合同目标、合同执行要点及特殊情况的处理、合同风险及防范措施、合同执行计划等,并回复各部门负责人提出的问题,最后形成书面的合同交底记录。
② 事项答疑。各部门负责人或由该部门的合同管理人员向本部门的合同执行人员进行合同交底,除将合同管理人员制定的合同交底方案中的事项进行说明外,还应将合同中具体条款与执行人员的责任、义务、权利以及法律后果相对应,并解答执行人员提出的问题,最后形成书面交底记录。
③ 意见反馈及合同完善。各部门将分别形成的交底记录反馈给合同管理人员,尤其对合同执行计划、合同管理程序、合同管理措施和风险防范措施进行修改和完善,最后形成合同管理文件,下发各执行人员,明确其在工程项目中的管理内容。
3. 3. 3招标釆购合同重点要素管理
合同重点要素是指对合同目标的实现产生直接和决定性影响的合同要素,通常涉及合同主体、标的物数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行方式、履行地点、违约责任、争议解决方式等方面的内容。合同重点要素管理应结合不同的合同类别进行针对性管理,并按照不同要素由相应的职能部门或组织进行定向管理和动态跟踪。结合合同目标管理,合同重点要素管理主要包括合同主体管理、投资管理、质量管理、时间管理、安全管理和环境保护管理等。
(1) 价款管理
价款管理包括工程采购合同中的造价管理、货物采购合同中的合同价款管理、服务采购合同中的服务报酬管理。在合同重点要素中,涉及价款管理的主要包括合同价格条款、合同支付条款、合同变更条款、合同价格调整条款、合同结算条款等。
(2) 质量管理
质量管理的要点包括质量要求管理、质量标准管理、质量修复责任管理和质量赔偿责任管理,其中质量要求管理和质量标准管理是质量管理的核心,质量修复责任和质量赔偿责任只有在供应商无法满足质量要求的情形下才有可能出现。工程、货物、服务的质量优劣直接影响合同目标的实现,尤其是工程采购合同中,工程质量的瑕疵不仅仅对合同当事人的权益产生影响,甚至对国家、社会公众的人身和财产安全产生重大影响。
(3) 时间管理
合同时间管理是指对合同当事人履行合同的时间进度的管理,通常包括合同总体进度管理、合同阶段进度管理、合同进度责任管理、里程碑事件时间管理。合同总体进度管理,是指对合同所需达到的总体进度目标的管理,应采取定量数据进行管理。以货物采购合同为例,货物采购合同的进度管理包括所有货物的整体交付进度,还包括单批次货物的交付进度。合同时间管理与各项合同工作内容的完成紧密相关,是达成合同目标的关键要素之一。
(4) 安全管理
安全管理是指对合同履行过程中的安全事项的管理,通常包括安全管理主体落实、安全措施和技术管理、安全管理费用、安全责任追究管理等。如工程采购合同中的施工安全管理、运输安全管理等,其中尤其以施工安全管理为重点。安全管理是实现合同投资管理、质量管理、进度管理的保障。只有在合同履行过程中的安全得以保障的前提下,合同的投资控制目标、质量管理目标、进度控制目标才有意义。
(5) 环境保护管理
环境保护管理是指对合同履行过程中可能存在的影响环境的要素进行的管理,通常包括环境保护指标管理、环境保护措施管理、环境保护责任追究等内容,随着社会经济发展和科学技术进步,现代人类活动对于自然环境的影响越来越显著,如何平衡环境保护和社会经济发展,成为世界性议题。在招标采购合同管理中,环境保护管理需要结合具体合同目标以及工程、货物、服务的特点确定环境保护指标,如项目实施过程中不得违反环境保护和土地管理的规定,应采取有效措施保护环境,节约用地,避免水土流失,并通过落实环境保护措施来避免环境事故。
3.3.4招标釆购合同收尾
合同收尾是在合同当事人履行完毕各自的合同义务后,进行已完工作与成果的验收、验证和交付等方面工作。招标师应注意合同收尾与项目收尾的区别,两者虽然都涉及相关工作和可交付成果的验证,且合同收尾也包括诸如对记录进行更新以反映最终结果,将更新后的记录进行归档供将来项目使用的管理活动,但合同收尾还需考虑项目或项目阶段适用的每项合同的收尾工作。在合同收尾后,未解决的争议可能需进入诉讼程序。
合同提前终止是合同收尾的特殊情形,可因合同当事人的协商一致产生或因一方违约产生。合同当事人在提前终止情况下的责任和权利应在合同的终止条款中规定。依据这些合同条款和条件,招标人可有权随时有因或无因终止整个合同或部分项目。但是,基于这些合同条款和条件,招标人可能需要就此对供应商的准备工作进行赔偿,并就与被终止部分相关的已经完成和被验收的工作支付报酬。
3.3.5招标采购合同跟踪与评价
合同跟踪与评价是指对整个项目合同执行情况的跟踪、评估和改进的管理活动。合同跟踪是以项目目标为依据,对实际进展信息进行收集,以项目合同为基准条件进行比较,
对比分析今后采购合同管理方面需要的改进之处。合同跟踪的实施者可以是招标采购活动的实际操作者,也可以是有关咨询企业或管理部门的相关工作人员。招标师作为招标采购合同跟踪管理与评价的重要主体之一,应重点关注招标采购合同对合同目标的实现程度,并在后续的招标采购活动中不断修正招标采购合同规划方法。
(1) 招标采购合同跟踪的内容
在项目实施过程中,由于实际情况千变万化,导致合同履行与预定目标偏离,这种偏差只有在合同履行过程中才能被发现。合同跟踪可以不断地发现这类偏离,由于合同的履行和合同缔约过程密切相关,因此了解合同履行调整情况,对于提高招标采购工作管理的效率有重要意义。招标采购合同跟踪主要包括三个方面的内容r
① 项目计划和目标的实现情况。合同跟踪是基于项目计划和目标实施的,因此招标采购合同跟踪应该紧紧围绕项目计划和目标进行。一方面是计划的实施情况,如生产作业实施情况、工程量完成情况等;另一方面就是目标的实现情况,如项目的变更、调整与索赔等。项目的计划、跟踪和控制的对象,一般包括进度、成本、质量等目标。
② 项目的外部因素。主要包括政治、经济、社会、法规、政策制度、自然环境等方面,这些因素一般是不可控的。跟踪外部因素主要有两个目的:一是对应环境的变化,了解并分析其影响,并确定最终解决方案;二是为解决其他同类项目的合同问题提供基础信息和资料。
③ 项目的内部因素。主要包括项目投入、资金使用情况、资源到位程度、设备运行情况、组织责任落实情况等。及时掌握这些信息,并和项目计划相比较,了解这些因素的影响大小。跟踪内部因素主要有两个目的:一是了解并分析实际偏差对合同履行的影响和必要时向项目管理者提出预警信号;二是为其他同类项目的资格要求、招标文件制定、评标、合同谈判提供基础信息资料。
在合同跟踪完成后,应及时编制跟踪分析报告,沟通相关的管理信息。跟踪分析报告的内容主要包括:跟踪目的,起止时间,参加人员,跟踪内容,跟踪方法,跟踪结果,合同履行中的偏差,变更原因和改进建议等。跟踪分析报告应重点分析合同跟踪结果对于招标采购活动的影响,评估可能需要采取改进措施的需求。跟踪分析报告应经过招标人审核评审后,传递到原合同管理团队及其有关部门,以供参考。
(2) 招标采购合同跟踪的方法
招标采购跟踪过程中可以应用的管理方法和手段比较多,在选择采用的方法时,应注意以下几点:
① 合同跟踪和信息管理的总体规划相协调。实践中,大量的合同跟踪活动不完善,或信息收集和信息管理不协调,使合同跟踪和信息管理的效率比较低,导致合同管理的整体效率不高。
② 合同跟踪的及时性。实践中,及时收集信息可以防止有用信息的丢失或扭曲。收集信息时应注意根据信息的紧迫程度、重要程度等进行分类,确定跟踪的强度和报告的频
率。
③ 信息的标准化和报表的规范化。对应项目的管理和信息管理的需求,要对信息进行专门的设计,如代码设计、报表的规范设计等。信息的标准化和报表的规范化,可以提高
项目跟踪和信息管理的效率。
④应用先进的IT技术。尤其是对于大型复杂的工程建设项目,一方面合同履行时间较长,跟踪时间长,信息量大;另一方面项目的空间跨度大,交通成本高。采用大型的数据库管理技术、网络数据交换技术等,可以提高过程跟踪和信息管理的效率。
(3)招标采购合同评价
招标采购合同的评价,是指围绕与合同总体目标、阶段性目标的匹配程度,对招标采购合同的履行情况进行价值判断和总结。招标采购合同的评价一般分为定期和不定期评价,具体可以根据工程建设项目或政府采购活动的进度、关键节点、重点要素等进行确定。招标采购合同的评价不仅是对已履行情况的总结,更是对未履行情况的指导。
工程建设项目或政府采购活动全部或阶段性完成后,应根据有关项目跟踪结果,对招标采购合同管理进行评估、寻找偏差并提出改进意见。评价工作可以由招标人自行完成也可以委托第三方进行。如工程监理合同的中期评价可以围绕监理大纲的完成情况、监理团队人员到岗情况、监理月报上报情况以及监理工作价值贡献等方面进行。总结合同签订和履行过程中的利弊得失、经验教训,作为对以后工程合同管理工作的指导。
针对整体项目实施,招标采购合同评价可以包括招标采购合同规划情况评价、合同签订情况评价、合同执行情况评价、合同管理工作评价、对本项目有重大影响的合同条款的评价等。
招标人应全面收集并分析合同履行的信息与资料,将合同履行情况与合同分析资料进行对比分析,找出其中的偏离。招标人对合同履行情况做出诊断。合同诊断包括:合同执行差异的原因分析、合同差异责任分析、合同履行趋向预测。及时通报合同履行情况及问题,提出合同履行方面的意见、建议,甚至警告。对于发现的问题,招标人应及时采取对应的管理措施,防止问题的扩大和重复发生。
3.3.6招标采购合同争议的解决
合同当事人就合同订立及合同相关事项产生争议的情形较为普遍,在招标采购合同管理过程中,如何妥善地解决合同争议,直接影响招标采购合同目标的实现。合同争议的产生原因较为复杂,通常包括市场原因、资金原因、投资主体更换、客观条件以及不可抗力原因等。
根据我国法律规定,合同争议解决方式包括四种方式:①和解,即合同当事人之间自行协商解决的方式;②第三方调解,即由第三方自然人、政府部门、社会团体以及企事业单位居中调解的方式;③申请仲裁委员会仲裁解决;④依法向人民法院提起诉讼。
合同当事人在合同拟定时应明确合同争议解决方式,尤其是涉及仲裁协议的选择,应在合同条款中明确单列仲裁条款,或达成单独的仲裁协议,并明确具体的仲裁机构的名称。在选择采用仲裁方式时,合同当事人应注意在仲裁协议中必须约定以下三项内容: ①要有明确的请求仲裁的意思表示;②要有仲裁事项;③需要选定一家仲裁委员会,不能选择两家或两家以上,亦不能同时还选择由人民法院解决。
发生合同争议时,首先,合同当事人应当自行协商,并采取相应的补救措施,避免因争议产生损失或导致已有损失的扩大;其次,合同当事人在发生争议后,应积极收集相关的证据材料,以便于及时查清事实,定纷止争;再次,合同当事人对于引起合同争议的专业问题如专业法律问题、专业工程技术问题等,应及时引入第三方专业机构进行协助;另外,合同当事人对于合同争议的处理应成立专门的组织或团队,并指定专人负责,以便于争议解决的高效与连贯性。
3.3.7招标采购合同信息管理
(1) 招标采购合同信息管理的概念
招标采购合同信息管理,是指招标人对工程建设项目或政府采购活动合同管理过程中形成的有用数据的收集、分析、储存和利用等管理工作。在工程建设项目中,合同信息主要包括项目招投标、勘察设计、施工、交付使用、维修等项目生命期或某个阶段与项目管理有关的内容,如法律法规、企业规章制度、融资、市场、风险、客户、采购、合同、质量、安全、费用、进度、劳务、物资、机械信息等,其表现形式主要为纸面文件形式和电子文件形式。
招标采购合同信息管理系统主要有两种类型,一是人工管理信息系统,二是计算机管理信息系统。招标采购合同信息管理的具体工作主要包括项目合同信息收集、加工、传递和处理。
(2) 招标采购合同信息管理的作用
招标采购合同信息管理的主要作用是:①及时调整决策,降低决策成本。对招标采购合同全过程中的信息进行持续收集、整理、分析工作,有助于尽早发现前一阶段决策中忽视的盲点和存在的失误,降低决策调整的成本。②优化资源配置,节约项目总体投资成本。在合同履行过程中,对信息的及时收集、整理、分析、评价,有助于发现前一阶段合同履行中存在的资源浪费、程序烦冗等情况,对在后一阶段及时调整决策,优化资源配置从而节约成本,具有重要指导意义。③留存证明资料,减少争议解决成本。工程建设项目或政府采购活动,特别是工程建设项目一般具有较大信息量和较长周期,一旦发生合同争议再寻找相关证明资料十分困难,做好合同信息管理,有助于在争议发生时还原事实真相,减少争议解决的成本。
(3) 招标采购合同信息管理的步骤
合同信息管理的步骤主要包括:编制合同信息管理计划、建立合同信息管理系统、合同信息收集及分析、合同信息传递、合同信息控制等。
1) 合同信息管理计划
信息管理计划是整个合同信息管理工作的指导文件,包括合同信息管理主体、合同信息管理的内容以及合同信息管理的总体进度和阶段进度。建设工程项目立项后,招标人就应该编制合同信息管理计划,并将责任落实到具体的部门和人员。合同信息管理计划应包括:收集信息的范围、内容、格式、使用的软件工具、采集时间、检查核对的方法,并就传递、汇集、整理等作出统一的规定,责任确定到个人。
2) 建立合同信息管理系统
合同信息管理系统至少应包括合同信息管理的工作职责、工作程序、实施办法、绩效评估办法、维护办法等。合同信息管理工作要实行统一领导,分级管理的原则。招标人应确定专人负责定期召集项目信息主管、信息员和信息使用人员会议,分析和评估合同信息管理绩效,做到及时发现问题,及时制定改进措施。
3) 合同信息收集及分析
合同信息收集是合同信息管理各环节中关键的第一步,是后续各环节得以开展的基础。全面、及时、准确地识别、筛选、收集原始数据是确保信息正确性与有效性的前提。面对复杂的合同管理信息,应坚持目的性、准确性、适用性、系统性、及时性、经济性等原则,紧紧围绕信息收集的目的,以尽可能经济的方式准确、及时、系统、全面地收集适用的数据。
4) 合同信息传递
信息传递包括信息送达和信息反馈,具体是指使信息以规范的形式传递给信息的需求者,并获得信息获取者的反馈的过程。项目的组织机构设置是项目内部信息传递的基本渠道。对于周期短、规模小的项目,合同信息管理没有必要在项目运作的业务流程中单独构成一个独立的管理环节。但是对于周期较长、规模较大的项目,合同信息管理对于项目的成功将起到重要的作用。
信息传递途径的设计需要考虑的主要问题包括信息传递的时间、反馈周期、信息接收系统的建立等方面,其目的应当以实现快速接受和合理反馈为核心。
合同信息传递途径的设计与信息管理架构有关,主要包括:
① 设立专门的信息管理机构,如项目信息中心;
② 设立以项目经理为核心的项目信息收发与审批机制;
③ 设立部门信息联络机制,如在项目的计划、财务、合同、物资、档案、质量、办公室等职能部门设立部门级项目信息员;
④ 列支计算机网络、数据库、项目管理软件等的采购费用。
5) 信息管理控制
合同信息收集工作应坚持及时、准确、真实、有效的原则,严防编造数据、弄虚作假的现象发生。合同信息管理负责人对最终进入数据库的信息负有核准的责任。合同信息管理负责人应根据信息管理的要求,严格执行合同信息管理制度,有效控制信息质量,如发现项目数据库、信息记录项目、内容、格式、传递渠道等不能满足项目信息的管理需求、不适应生产需要的,应当立即调整。
(4)合同信息管理辅助工具
合同信息管理需要借助于相应的计算机辅助工具。目前在市场上普遍使用的BIM工具主要包括.. BIM核心建模软件、BIM方案设计软件、与BIM接口的几何造型软件、可持续分析软件、机电分析软件、结构分析软件、可视化软件、模型检查软件、深化设计软件、模型综合碰撞检查、造价管理软件、运营管理软件、发布和审核软件。
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