合同管理考点精要 建设工程施工合同管理

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　　4.2建设工程施工合同管理

　　4.2.1建设工程施工合同概述

　　4. 2.1.1建设工程施工合同概念及特点

　　建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建设施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，明确合同双方当事人权利和义务的协议。建设工程施工合同是建设工程合同中的主要合同类型，是工程建设投资控制、质量控制、进度控制的主要依据。根据法律法规的规定和实践的总结，建设工程施工合同通常具有以下特点：

　　(1) 建设工程施工合同应当采用书面形式

　　建设工程施工合同涉及的标的通常较大，履行期限较长，涉及内容也较多，采用书面形式可以明确合同各方的权利义务，防止当事人之间因分歧、变化或其他履行事项发生争议，导致合同履行困难。为此，《合同法》第270条明确规定建设工程合同应当采用书面形式，体现了建设工程施工合同的要式性。

　　(2) 建设工程施工合同主体资格的特殊要求

　　1) 发包人主体资格要求

　　现行法律规范对建设工程施工合同的发包人并没有作出直接的资格规定，因此，法人或其他组织及自然人均可以作为发包人，同时根据《招标投标法》第8条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，故招标人须是法人或其他组

　　织。

　　尽管法律并未对发包人主体资格作特定要求，但须强调的是，发包人从事房地产开发经营的，应当取得房地产开发资质等级证书。

　　2) 承包人主体资格要求

　　现行法律法规对于建设工程施工合同的承包人规定了特别资质要求，作为建设工程施工合同的承包人应具备相应的资质等级，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑法》第13条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级从事建筑活动的，建设工程施工合同无效。

　　(3) 建设工程施工合同订立和履行受到监管

　　建设工程施工合同属于《合同法》规定的有名合同，其订立和履行必然应当同时符合《合同法》所确立的原则及规则，如平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及若干具体的合同订立及履行规则等。此外，建设工程施工合同的订立和履行还受到较多的管理和监督，该管理和监督不仅体现为违法将导致建设工程施工合同的无效，也体现为违反相应的行政管理制度将承担行政责任。对建设工程施工合同监管的理解主要包括：

　　1) 发包人选择承包人应当符合《招标投标法》等法律规范的规定

　　如发包项目属于《招标投标法》规定的依法必须招标的项目，则发包人应按照法律规定的招标程序组织招标，以确定中标人。同时，根据《招标投标法实施条例》第82条规定，依法必须进行招标的项目违反招标投标法和招标投标法条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。因此，对于依法必须进行招标的项目，招标人必须通过招标方式进行发包，否则将导致合同无效的法律后果。

　　违反招标投标相关规定的责任并不限于民事责任，《招标投标法》第49条同时规定，必须进行招标的项目而不招标的对单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚措施，即“将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。因此，违法招标和规避招标的，相关责任人还将承担行政处罚。此外，我国《刑法》中也有对招标投标活动的专门规定，相关当事人违反招标投标制度的，情节严重的，还将受到刑法制裁。

　　2) 建设工程施工合同的履行受到行政规范的约束

　　鉴于建设工程项目涉及土地使用权、城乡规划、公共安全等方面的法律规定，施工合同签订前，应当严格按照项目立项法规、《城乡规划法》、《土地管理法》等法律法规，完成建设项目的立项、用地规划、工程规划等行政审批或许可工作，项目开工建设前，还应当取得施工许可证。因工程建设的质量关系到社会公共安全，因此，建设工程合同在履行中必须严格遵守《建设工程质量管理条例》、国家及行业质量规范和标准，施工过程中还应当接受工程质量监管部门的质量监督和管理。如工程质量不合格，该工程无法进行使用和竣工验收备案。除此之外，安全监管也是建设工程施工合同履行中行政监管的重点内容，发包人、承包人在项目建设中应当遵守《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的规定，采取有力措施避免安全事故的发生，如承发包双方未尽到法律规定的安全生产责任，将会受到行政处罚，造成严重后果的，相关责任人还可能承担刑事责任。

　　(4)建设工程施工合同的履行具有长期性及复杂性

　　建设工程施工合同的标的物与一般工业产品相比，通常结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大，建设工程施工合同的履行体现出较为明显的长期性及复杂性。在建设工程施工合同履行中，市场价格的浮动、法律政策的变化、不可抗力、政府行为等因素均对合同履行产生影响，进而对工期、造价等施工合同重要要素产生重大影响。建设工程施工合同的当事人虽然只有发包人和承包人两方，但在实际履行过程中涉及的关联主体却较多，需考虑与其他相关合同如设计合同、供货合同、分包合同等的配合和协调。

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　　4. 2. 1. 2建设工程施工合同的种类

　　(1)按承包内容分类

　　根据承包内容的不同，建设工程施工合同可以分为施工总承包合同、施工专业分包合

　　同以及施工劳务分包合同。

　　1) 建设工程施工总承包合同

　　指发包人将整体工程的施工交由施工总承包人承接，施工总承包人对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，或将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业分包人或劳务分包人的合同。建设工程施工总承包人应具备相应的资质，根据《建筑业企业资质等级标准》(建市[2014] 159号)规定，建设工程施工总承包企业资质包括房屋建筑、公路工程、铁路工程等12个类别。

　　2) 建设工程施工专业分包合同

　　指施工总承包人依法将专业工程分包给具有相应资质的专业分包人，并明确总承包人和专业分包人权利义务的协议。根据《建设工程质量管理条例》第27条规定，“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”。建设工程施工专业分包人应具备相应的资质，根据《建筑业企业资质等级标准》(建市[2014] 159号)的规定，建设工程施工专业承包企业资质包括地基基础专业工程、幕墙工程、建筑装饰工程等36个专业类别。

　　3) 建设工程施工劳务分包合同

　　指施工总承包人、专业分包人将其承包范围内的劳务作业依法分包给具备劳务分包资质的企业，并明确合同当事人权利义务的协议。建设工程施工劳务分包人应具备相应的资质，根据《建筑业企业资质等级标准》(建市[2014] 159号)规定，建设工程施工劳务承包企业资质不再进行类别和等级划分，统一为劳务企业资质。

　　(2)按价格形式分类

　　按照合同价格形式的不同，建设工程施工合同可以分为单价合同、总价合同以及其他价格形式的合同。

　　1) 单价合同

　　指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确定的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。

　　2) 总价合同

　　指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或者预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

　　3) 其他价格形式的合同

　　合同当事人可以在专用合同条款中约定其他合同价格形式，采用单价、总价之外的价格形式的合同，都可以归为其他价格形式的合同。

　　4.2.2建设工程施工合同文本

　　为了规范工程领域的管理秩序，保护国家利益和社会公共利益，国家出台了一系列标准招标文件。目前国内通行的建设工程施工合同文本主要包括三个文本，分别是国家发展和改革委员会等九部委于2007年11月1日颁布的《标准施工招标文件》(2007年版) (以下简称《2007版标准文件》)所附的合同条款，国家发展和改革委员会等九部委于

　　2011年12月20日颁布的《简明标准施工招标文件》(2012年版)所附合同条款，以及住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局于 2013年4月3日颁布的《建设工程施工合同 (示范文本)》(GF — 2013 — 0201，以下简称《2013版施工合同》)。此外，原建设部于 2003年颁布了《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF — 2003 — 0213)及《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(GF—2003 — 0214)。

　　国际上较有影响力的施工合同范本包括FIDIC标准合同范本、ICE范本、NEC合同条件、AIA合同范本等。

　　(1)《20〇7版标准文件》合同条款

　　2007年国家发展和改革委员会联合九部委共同颁布了《标准施工资格预审文件》和《标准施工招标文件》，当时仅在政府投资项目中试行。根据2012 年2月国务脘颁布实施的《招标投标法实施条例》第15条第3款的规定，“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”。由此可以看出，标准文本的适用范围扩大到了依法必须招标的项目，故依法通过招标订立的合同必须使用标准文件，因此掌握标准文件的具体内容和要求非常重要。

　　1) 《2007版标准文件》的适用范围

　　《2007版标准文件》适用于一定规模以上，且设计和施工不是由同一承包人承担的工程施工招标文件，即该招标文件中的合同条款也仅适用于符合上述条件的工程。标准文件发布时要求，行业标准施工招标文件中的“专用合同条款”可对《2007版标准文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。因此，招标人可以根据招标项目的具体特点和实际需要，对《2007版标准文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改，但不得违反法律、行政法规的强制性规定和平等、自愿、公平和诚实信用原则。

　　2) 《2007版标准文件》合同条款组成

　　《2007版标准文件》合同条款由通用合同条款、专用合同条款及合同附件三部分组成。通用合同条款由一般约定、发包人义务、监理人、承包人、材料和工程设备、施工设备和临时设施、交通运输、测量放线、施工安全、治安保卫和环境保护、进度计划、开工和竣工、暂停施工、工程质量、试验和检验、变更、价格调整、计量与支付、竣工验收、缺陷责任与保修责任、保险、不可抗力、违约、索赔和争议的解决等共24 个合同要素组成。专用合同条款是预留给合同当事人对通用合同条款的开放性条款进行细化或补充的条款。合同附件提供了三个模板，分别是合同协议书、履约担保格式、预付款担保格式。

　　通过招标投标活动订立的施工合同，其合同文件应当由协议书、通用合同条款、专用合同条款、技术要求、设计图纸、已标价工程量清单等附件构成，标准施工招标文件仅提供了前述通用合同条款和附件部分。

　　3) 《2007版标准文件》的特点

　　①合同条款设定的合理性和全面性。鉴于工程建设项目施工复杂，合词履行期限较长

　　等特点，《2007版标准文件》按照国内工程建设法律规范和工程施工管理基本模式，参考国际工程合同的惯例安排，对发包人和承包人的义务进行全面、合理的划分，尤其在合同价格形式、工程质量、变更、计量支付、违约责任等方面，为合同的顺利履行提供条件。

　　② 采用固定条款和可调条款结合的模式，确保合同文件更好的适应性。为了保证《2007版标准文件》合同原理和理念的实现，便于合同管理并兼顾到各行业的不同特点，通用合同条款的编制采用了固定条款和可调条款相结合的模式，即对于需要结合具体项目进行调整的条款归入可调条款，供招标人根据项目具体情况编制专用合同条款予以补充，使整个合同文件趋于完整和严密。当然该专用条款的约定不得与标准文件通用条款中的强制性内容相抵触，亦不得违反法律、行政法规的强制性规定。

　　③ 采用监理人为合同文件的传递中心的机制，确保信息高效顺畅传递。鉴于我国存在法定强制监理制度，考虑到依法必须招标的项目中存在大量的必须实行监理制度的情形，通用合同条款设立了以监理人作为文件传递中心的合同文件管理机制。该机制的建立主要基于监理人的法定义务和合同文件管理的便捷性，监理人作为发包人与承包人之间合同文件的传递者，将发包人与承包人的合同文件管理汇总以保障监理人对合同信息的知情权，另外，监理人作为发包人授权的合同管理者对合同实施管理，在授权范围内由其发出的指示应被视为发包人的意思表示，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人与承包人的权利、义务和责任。因此监理人的权限非常重要，在合同中应当由发包人予以明确约定。

　　④ 引入缺陷责任期制度，解决质量保证金返还的争议。工程实践中，施工合同常常约定“保修金(又称质量保证金)在保修期满之后返还”，而保修斯根据工程部位的不同，有2年、5年甚至为设计文件规定的工程合理使用年限的期限，而发包人常常以保修期未满为由拒绝返还质量保证金，为解决发包人不合理扣留质量保证金问题，《2007版标准文件》中引入了缺陷责任与保修制度，明确缺陷责任期是指承包人对已交付使用的工程承担缺陷修复义务，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，且缺陷责任期最长不超过2年。缺陷责任期满后，发包人即应向承包人返还质量保证金，因此，缺陷责任期制度的引入对于解决质量保证金返还的争议，避免发包人拖欠工程款有非常积极的作用。

　　⑤ 增加商定或确定制度，减少合同分歧。工程施工合同由于履行期限一般较长，而且涉及内容相对繁杂，在履约过程中承发包双方难免产生分歧，为了及时解决过程中存在的合同分歧，《2007版标准文件》在通用合同条款第3. 5款规定了 “商定或确定”制度，明确由总监理工程师按照合同约定承担商定与确定的责任。

　　⑥ 增加工程系列保险制度，分担风险损失。《2007版标准文件》较大的充实和丰富了“保险”的内容，在该合同通用条款第20条中分别规定了工程保险、人员工伤事故的保险、人身意外伤害险、第三者责任险、其他保险、保险凭证、持续保险等内容。保险条款的设置对于分担工程建设领域常见多发事故造成的损失具有较大的作用，对今后可能会推行的工程保修保险等制度预留了执行的空间，与国际通甩的FIDIC合同已基本接轨。

　　⑦ 与国际工程合同管理接轨，增强合同管理先进性和可操作性。《2007版标准文件》

　　合同条款设置了主要的合同管理程序，包括合同进度控制程序、暂停施工程序、隐蔽部位覆盖检查程序、变更程序、工程进度付款及修正程序、竣工结算程序、竣工验收程序、最终结清程序、争议解决程序等。

　　⑧引入争议评审机制，全过程解决合同争议纠纷。为及时化解矛盾，处理纠纷，以推进工程建设的顺利开展，借鉴国际工程领域争议解决的成功经验，合同条款引入了争议评审机制，供当事人选择使用，以更好地引导双方解决争议，提高合同管理的

　　效率。

　　(2) 简明标准施工招标文件(2012年版)合同条款

　　1) 简明标准施工招标文件合同的适用范围

　　《简明标准施工招标文件》适用于工期不超过12个月、技术相对简单且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目施工招标。因此，该招标文件中的合同条款也同样适用于符合上述条件的工程。根据《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规[2011] 3018号)的规定，国务院有关行业管部门可根据本行业招标特点和管理需要，通过“专用合同条款”可对“通用合同条款”进行补充、细化，但除“通用合同条款”明确规定可以作出不同约定外，“专用合同条款”补充和细化的内容不得与“通用合同条款”相抵触，否则抵触内容无效。

　　2) 《简明标准施工招标文件》合同条款的组成

　　《简明标准施工招标文件》合同条款由通用合同条款、专用合同条款、合同附件组成，通用合同条款由一般约定、发包人义务、监理人、承包人、施工控制网、工期、工程质量、试验和检验、变更、计量与支付、竣工验收、缺陷责任与保修责任、保险、不可抗力、违约、索赔、争议解决共17个合同条款组成。专用合同条款是预留给合同当事人对通用合同条款的开放性条款进行细化或补充的条款。合同附件包括合同协议书、履约担保格式等。

　　3) 《简明标准施工招标文件》的特点

　　① 条款简化。《简明标准施工招标文件》合同条款是在《2007版标准文件》合同条款的基础上形成的，该合同条款的大部分内容与《2007版标准文件》相应内容相同，但由于该合同条款主要适用于小型工程，因此，该合同条款的内容比《2007版标准文件》合同条款的内容要少。如《2007版标准文件》合同条款承包人条款中规定了 11项内容，但《简明标准施工招标文件》合同条款的承包人条款仅规定了 5项;再如《2007版标准文件》合同变更条款规定了 8项内容，但《简明标准施工招标文件》中的变更条款中仅规定了5项内容。需要注意的是，前者规定了暂估价，后者未规定暂估价。

　　② 程序精炼。《简明标准施工招标文件》约定的履约程序较为精炼、便捷，符合小型工程的施工需要。如在《简明标准施工招标文件》中合同条款规定的期中付款的审核与批准时间、索赔报告的提交时间等均作出了比《2007版标准文件》更短的程序安排。

　　(3) 《建设工程施工合同(示范文本)》

　　2013年7月1日住建部发布了《2013版施工合同》，该施工合同示范文本是在九部委《2007版标准文件》的基础上，结合2013版《建设工程清单计价规范》以及自2007年以

　　来陆续颁布的建设工程相关新法律规范，特别是2012年颁布实施的《招标投标法实施条例》，对合同条款与要素进行了相应修订完善而形成。

　　1) 《2013版施工合同》的适用范围

　　《2013版施工合同》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动。合同当事人可结合建设工程具体情况，根据《2013 版施工合同》订立合同，并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。该施工合同示范文本，不仅适用于施工总承包项目，同样适用于发包人单独发包的专业施工承包项目。

　　2) 《2013版施工合同》的组成

　　《2013版施工合同》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。通用合同条款的合同要素有 20条，包括一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。

　　3) 《2013版施工合同》的特点

　　①《2013版施工合同》强调了下列合同管理制度：

　　A. 强调双向担保制度。为减轻承包人被拖欠工程款风险，有效解决拖欠工程款、拖欠农民工资的问题，《2013版施工合同》第2. 5规定了发包人的“资金来源证明及支付担保”，规定发包人应向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明以及支付担保，同时为避免发包人利用优势地位不向承包人提供支付担保，该款还明确规定，“除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保……”故如发包人拒不向承包人提供支付担保的，承包人可以行使同时履行抗辩权不向发包人提供履约担保。与支付担保相对应，为保证发包人能够获得质量合格的建设工程，促使承包人依据合同全面正确履行己方义务，《2013版施工合同》第3. 7 款规定了承包人的履约担保。双向担保制度有利于引导承发包双方合理设置担保以减轻工程款支付风险及履约风险。

　　B. 细化合理调价制度。《2013版施工合同》在《2007版标准文件》的基础上，结合2013版工程量清单计价规范的要求，在通用合同条款中采用可调合同条款的方式，允许合同当事人自行协商约定调价方式，对于市场价格波动所引发的风险，该合同通用条款第11.1款规定，如果价格波动幅度在合同当事人双方约定的范围之内，合同价格不予调整，价格波动超过当事人约定的范围的，承包人可以要求对合同价格进行调整。

　　C. 完善逾期索赔失权制度。与《2007版标准文件》不同的是，《2013版施工合同》通用条款中增加了发包人的索赔期限为28天，发包人未在索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和(或)延长缺陷责任期的权利。

　　D.新增双倍赔偿制度。为有效解决发包人拖欠工程款的问题，督促发包人及时足额向承包人偿还工程款，《2013版施工合同》通用合同条款第14. 4款明确规定了逾期支付工程款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。迟延付款的违约金标准的提高有利于引导发包人及时支付工程款，促进长期拖欠工程款状况的改进。

　　② 《2013版施工合同》完善了合同价格类型。

　　《2013版施工合同》之前，原《1999版施工合同》示范文本规定的合同价格形式为固定价格、可调价和成本加酬金等三种价格形式。实践中，固定价格合同常被误解为价格不可调整的合同、“包死价”合同，同时鉴于成本加酬金合同在实践中应用较少，为此，《2013版施工合同》将合同价格形式改为单价合同、总价合同及其他价格形式3类，该种分类更具科学性，且不易被误解，“其他价格形式”条款的设置也为合同当事人选择不同于单价合同、总价合同的价格形式提供了空间，合同当事人可以根据实际情况选择成本加酬金或者定额计价等方式计取工程价款。

　　③ 《2013版施工合同》新增承诺条款，完善合同备案条款，遏制阴阳合同和违法分包、转包、挂靠等违法违规行为。

　　非法转包、违法分包以及黑白合同是工程建设市场长期存在的顽疾，也是工程事故、工程纠纷发生的重要诱因，为解决这些问题，《2013版施工合同》的合同协议书中引入了宣示性条款，根据该部分第7条的规定，承包人应承诺不进行转包、违法分包，发承包双方承诺不签订背离中标合同实质性内容的合同;在通用合同条款中，通过增加限定新增承包人项目经理及主要施工管理人员条款、限定专业分包人及劳务分包人主要施工管理人员条款、承包人擅自更换项目经理及主要施工人员违约责任、工程款支付账户约定等条款，保证承包人实际施工管理人员与投标文件中载明的人员名单保持一致，有利于解决承包人违法分包、转包和挂靠等违法违规行为。

　　(4) FIDIC合同条件

　　FIDIC 是国际咨询工程师联合会(F^d^ration Internationale Des Ing^nieurs Conseils) 的法文缩写。1999年9月，HDIC出版了一套4本标准合同条件，包括《施工合同条件》 (新红皮书)、《设备与设计一建造合同》(新黄皮书)、《EPC/交钥匙项目合同条件》(银皮书)和《简明合同格式》(绿皮书)。FIDIC合同系列中的红皮书为施工合同条件，也是应用最为广泛的合同文本之一。1999版新红皮书对发包人和承包人风险的分担相对合理。《2007版标准文件》和国内外众多施工合同文本均不同程度地借鉴了 FIDIC合同的条款精神，包括工程师条款、确定条款、暂停条款、变更和调整条款、索赔条款、争议解决条款等。

　　2.2.3建设工程施工合同重点条款

　　根据施工合同的特点和实践，对施工合同重要条款分析如下：

　　(1) 合同主体条款

　　法律对发包人的主体资格没有直接规定，对于依法必须招标项目的招标人，亦即发包人，《招标投标法》规定应当为法人或其他组织，同时应当具备法律规定的招标条件方可招标。相反，法律对承包人却有严格的规定要求，根据《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，同时规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，如承包人不具有合法资格，建设工程施工合同将被认定无效。

　　对于发包人条款，发包人应当注意发包人代表条款，发包人代表受发包人委托管理施工合同和工程相关事项，发包人代表的指示、指令、确认、同意、批准一般都会被认定为发包人的意思表示，为避免发包人代表滥用权利，也为孓避免承包人以表见代理为由，要求发包人承担发包人代表超越授权的意思表示所产生的法律后果，发包人应当在合同中明确列举对发包人代表的授权范围。

　　对于承包人项目经理，其为代表承包人管理施工合同的现场负责人，项目经理的批准、认可、签认亦会被认定为是承包人的意思表示，项目经理的职权范围也应当在合同中予以明确约定。

　　对于发包人而言，不同的项目经理管理项目的水平会有差异，项目经理的能力甚至决定着项目建设的质量、进度、造价、双方合作的顺畅度等事项，因此，一般建设工程施工合同不但明确项目经理必须具备注册建造师职业资格，还要求承包人不能擅自更换项目经理，并约定项目经理常驻项目现场的时间。如发包人发现项目经理履行合同职责有缺陷或由其他不称职表现，施工合同中一般会约定发包人有权在项目施工过程中要求承包人更换不称职的项目经理。

　　(2) 承包范围条款

　　对于发包人而言，承包范围决定着合同的标的，即发包工程的范围和具体内容。对于招标发包的工程，招标人与中标人签订中标合同时，不得约定与招标文件、中标人的投标文件所载的内容不同的承包范围。对于直接发包的工程，施工合同中承包范围一旦确定，发包人不能轻易增加或缩减，否则，或者构成违约，或者构成协商变更。另外，《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”因此，发包人不能将本可以由一个承包人完成的工作分解成若干部分，并发包给数个承包人。

　　对承包人而言，承包范围是其确定工程造价、工期、施工组织设计、能否盈利等事项的基础，因此，潜在投标人在投标时会重点关注工程范围，并会综合考虑工程范围、工期要求以及其他因素综合考虑是否投标，以及如何编制投标文件等事宜。中标人在签订建设工程施工合同时，应要求发包人依据招标文件所载的工程范围约定建设工程施工合同的承包范围。如发包人在中标后签订合同时或合同履行过程中，缩减或增加承包范围的，可能导致中标人在履行合同时产生损失，承包人(即中标人)有权就损失向发包人提出索赔。

　　(3) 工程质量条款

　　工程质量决定社会公众不特定人群的人身和财产安危，因此，工程质量应首先确保符

　　合国家法律及质量标准的要求。《建筑法》第3条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。”《2007版标准文件》和《2013版施工合同》在通用合同条款均规定工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求及合同的约定。工程质量不合格的承包人无权主张工程价款。

　　《2007版标准文件》通用条款第13条，共列5款对工程质量作出全面细致约定，分别是工程质量要求、承包人质量管理、承包人的质量检查、监理人的质量检查、工程隐蔽部位覆盖前的检查、清除不合格工程。其中第13.1工程质量要求一款规定：工程质量验收按合同约定标准执行。因承包人原因造成工程质量达不到合同约定的验收标准的，监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和 (或)工程延误由承包人承担。因发包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，发包人应承担因承包人返工造成的费用增加和(或)工期延误，并支付承包人合理利润。

　　按照《2007版标准文件》通用条款的规定，工程隐蔽部位覆盖前检查程序参见图 4-1，竣工验收程序参见图4-2。

　　发承包双方可以约定高于国家质量标准的工程质量标准。《2007版标准文件》并不禁止当事人约定高于国家标准的工程质量标准，《2013版施工合同》亦在通用合同条款第 5. 1. 1中规定：“……有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定。”根据该规定，发承包双方可以在专用合同条款中对工程质量标准作出特别约定，如约定质量达到鲁班奖等。质量标准的提高必然会对工程造价产生影响，因此，承包人在投标报价时就应当考虑发包人提高质量标准从而对工期、造价产生的影响，并将增加的费用考虑到投标报价中。

　　(4)合同价格与调整条款

　　价格条款是有偿合同的核心条款。对于一般的有偿合同而言，合同价格一旦确定，一般在合同约定的范围内不发生调整。但是，由于施工合同履行期较长，在履约过程中经常出现人工、材料、工程设备和机械台班等市场价格起伏或法律变化引起价格波动的现象，同时还有可能出现变更、索赔、违约等情形，为此，在建设工程施工合同中，合同当事人不仅应关注合同价格条款的约定，还应当重视价格调整、变更、索赔等条款的约定。对合同价格及其调整条款的拟定和履行应当注意如下方面：

　　1)合同价格条款

　　合同价格条款在《2007版标准文件》并没有专门条款对应，为了解决合同当事人经常发生的合同价格争议，《2013版施工合同》新增了专门条文对合同价格形式进行了规范，并提供了单价合同、总价合同、其他价格形式等三类价格形式。

　　合同当事人在约定合同价格时，可以选择单价形式、总价形式，也可以在专用合同条款中约定其他合同价格形式，合同当事人还应当在专用合同条款中约定风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外合同价格的调整方法。

　　2)价格调整条款

　　除合同另有约定的价格调整外，《2007版标准文件》和《2013版施工合同》均规定了市场价格波动和法律变化引起调整的两种情形。其中关于市场价格波动引起的调整，《2007版标准文件》和《2013版施工合同》均采用了可调条款的形式，即允许当事人在专用合同条款中另行约定调价的方式，如果不另行约定，则适用通用合同条款的规定。《2013版施工合同》则对照《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2013)予以规定，即考虑采用价格指数法、造价信息调整法和其他约定的方式进行调整。具体规定为：

　　① 市场价格波动下的调价方式。除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格可以按照以下三种方式调整：

　　第一种方式为采用价格指数调整价格差额。因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格时，根据专用合同条款中约定的数据，按照通用合同条款给定的公式计算差额并调整合同价格。其中价格调整公式中的各可调因子、定值和变值权重，以及基本价格指数及其来源等数值，应当在投标函附录中的价格指数和权重表中约定。对于直接发包订立的合同，由合同当事人在专用合同条款中直接约定上述数值。

　　第二种方式为比较常见的采用造价信息调整价格差额。合同履行期间，因人工、材料、工程设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整。

　　第三种方式为专用合同条款约定的其他方式。除了按照价格指数和造价信息价格等两种方式调整合同价格外，合同当事人也可在专用合同条款中另行约定其他的方式调整合同价格。

　　② 法律变化下的调价方式。对于法律变化引起的调整，价格调整条款采用固定条款方式，即原则上不允许合同当事人在专用合同条款另行约定，且方式相对简单，即 “基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除‘市场价格波动引起的调整’定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用;减少时，应从合同价格中予以扣减。”

　　需要注意的是，第一，基准日的确定。对于招标发包的工程，通常规定基准日期为投标截止日期前第28天，直接发包的工程，基准日期为合同签订前第28 天。该日期的确定综合考虑了招标投标的具体活动或订约前谈判协商的时间。第二，因法律变化引起的合同价格的变动是双向的，或增或减，均应相应调整合同价格。第三，因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。

　　关于因法律变化引起的费用增减如何计算，可以按照或参照《建设工程工程量清单计价规范》第9. 2. 1条的规定，即应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款。

　　合同当事人在建设工程合同中清晰约定了合同价格条款及价格调整条款之后，应当在履约过程中关注调价因素，当调价因素发生之后，合同当事人应当在合同约定的时间内向对方提出调整合同价格的要求，以保证各自经济利益的实现。

　　(5)计量与支付条款

　　计量是确定施工合同价格和支付合同价款的基础和依据，也是施工合同履行中经常出现争议的活动，规范计量活动主要从计量规则、计量周期和计量程序等三个方面予以明确。

　　1) 关于明确工程量计量规则

　　通用合同条款一般规定计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，具体可以由合同当事人在专用合同条款中约定。

　　2) 关于计量周期

　　一般可以分为按月计量、按形象进度里程碑节点计量和其他约定计量周期等方式。在通用合同条款中采用按月计量，主要是考虑发包人和承包人对资金的投入和收入回收的平衡，且按月计量比较符合交易习惯。而且，如采用形象进度里程碑节点计量周期或其他方式，容易导致实质性垫资，从鼓励合同当事人权利义务合理分配的角度，按月计量较为

　　适当。

　　3) 关于计量的具体程序和具体内容

　　总体上可以分为单价合同和总价合同两类分别规范，需要注意的是:①计量约定的周期，应当考虑报送日期与截至0期的间距，否则无法实施。②监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人有协助义务，并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未协助完成复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。③注意默示规则，即监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7 天内完成审核的，视为认可承包人报送的工程量。④总价合同采用支付分解表计量支付的，可以按照合同约定进行计量，也可以不计量，但是支付按约定执行即可。 ⑤对于其他价格形式合同的计量，合同当事人可在专用合同条款中约定相应的计量方式和程序。

　　支付条款是施工合同中最为重要的条款之一，施工合同中的支付包括预付款、进度款和竣工结算价款的支付。一般将预付款支付和进度款支付安排在计量支付条款中，而将竣工结算价款的支付与竣工结算条款一并描述。关于预付款支付，鉴于工程实践中需要发包人和承包人共同商议，故《2007版标准文件》中规定，预付款的额度和预付办法由合同当事人在专用合同条款中约定。住建部《2013版施工合同》示范文本中则对预付款的支付时间提供了推荐性约定，规定预付款至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付。关于进度款支付，原则上由承包人按照计量周期在向监理人提交计量申请报告时即同时提交进度款的付款申请单，监理人将付款申请单报送发包人，发包人审批后颁发进度付款证书，并在约定时间内支付进度款。

　　需要注意的是，进度付款申请的审批，将影响到竣工结算编制与审批，为缩短竣工结算的办理时间，应在进度付款申请审批中将已完工作的全部费用以及与合同期中履行的全部事项予以计量和计价，包括已完合同工作对应的合同价款、变更价款、索赔金额、违约金计算、质量保证金的内容等方面。如此，竣工结算的范围将缩小至未办理最后一期结算的部分和需要调整的部分，竣工结算的效率将极大提高。

　　(6) 工期条款

　　工期、质量安全、价款是建设工程施工合同最为核心的内容，也是建设工程施工合同纠纷主要集中的焦点。合同争议纠纷中，通常表现为承包人向发包人提出支付工程价款的请求，发包人则向承包人提出承担工期延误违约责任的反请求。为了避免工期争议，也为了在发生工期争议之后，合同当事人能够依据合同中的工期条款向对方主张权利或避免已方向对方承担工期责任，发承包双方均需要在签订合同时对工期条款予以特别的关注。

　　《2007版标准文件》中与工期紧密相关的条款有3条，分别为第10条“进度计划”、第11条“开工和竣工”、第12条“暂停施工”，其中，第11 条是工期条款的核心，该条分6款对工期事项作出了全面规定，分别是开工、竣工、发包人的工期延误、异常恶劣的气候条件、承包人的工期延误、工期提前。需要特别阐述的是，第11. 3款发包人的工期延误中，对因发包人原因引起工期延误的情形作了明确的列举，该些情形基本上涵盖了实践中经常出现的发包人因素导致工期延误的情形，故对发包人而言，在施工合同履行过程中，应针对该款列举的7项情形对施工合同的工期进行管理，避免承担工期延误责任。

　　合同当事人在签订工期条款时，首先，应当明确约定开工日期和竣工日期，而且要载明具体的工期总日历天数。工程实践中，实际开工日期和实际竣工日期往往与计划开竣工日期不同，此时需要根据实际开工日期、实际竣工日期以及工期总日历天数、工期是否存在顺延等因素判断承包人是否存在延误工期的事实以及工期延误的具体天数。

　　其次，对于发包人原因导致的工期延误，《2007版标准文件》通用合同条款作了规定，但为了充分保障合同当事人的工期利益，标准文件同时规定合同当事人可以在专用合同条款中增列因发包人原因导致工期延误的情形。因发包人原因导致工期延误的，工期可以顺延，发包人还可能需要向承包人支付因工期延误给其增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。发包人也应当约定清楚承包人逾期竣工应承担的违约金或违约金的计算方法，以便于在承包人逾期竣工时要求承包人承担逾期竣工的违约责任。建设工程施工合同中未约定逾期竣工违约金的数额或计算方法的，发包人主张逾期竣工违约责任时需要证明承包人逾期给其造成的损失，并以该损失数额为限向承包人主张权利。为避免出现合同履行中工期延误产生的不利局面，发包人应在施工合同中明确约定逾期竣工的违约金计算方法。

　　最后，施工合同条款中规定的不利物质条件、异常恶劣的气候条件、暂停施工、提前竣工条款的内容均会对工期产生重要影响，因此，合同当事人在签订建设工程施工合同时，对于这些条款的拟定应当同样明确清晰。

　　(7) 竣工结算与最终结清条款

　　建设工程竣工结算涉及合同目的的实现与合同利益的获得，是施工合同的重要条款。工程实践中，结算工作也是极易发生争议、矛盾、纠纷的环节，通常表现为计量争议、变更估价争议、工程结算确认争议、工程结算审计争议等。根据《建设工程工程量清单计价规范》第2. 0.44条的规定，工程结算是发承包双方根据合同约定，对合同工程在实施中、终止时、已完工后进行的合同价款计算、调整和确认的经济活动。从竣工结算的目的考虑，竣工结算的范围应当包括施工合同项下全部工作的计量与计价直至全部债权债务的清算，根据《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]第369 号)以及相关法律法规的规定，《2007版标准文件》中所称的竣工结算是指包括工程造价、违约金、赔偿金等全部合同履行相关工作事项的总结算。

　　施工合同条款对竣工结算的约定应包含如下内容：

　　1) 竣工结算申请

　　该条款的设计牵涉到竣工结算文件提交的时间、内容、主体等方面的具体内容。竣工结算应以工程质量合格为发包人支付工程款的前提，如果承包人完成的工程质量不合格，无权向发包人主张工程价款。因此关于竣工结算文件提交的时间应按照竣工验收的完成时间作为起算日期。竣工结算文件的内容通常应包括竣工结算合同价格、发包人已支付承包人的款项、应扣留的质量保证金、发包人应支付承包人的合同价款以及专用合同条款约定的其他内容。与其他工程文件和往来函件的报送方式不同的是，合同当事人应注意，竣工结算文件应同时报送发包人和监理人。对竣工结算文件的审查，发包人可以自行审查竣工结算文件，也可以委托专业的造价咨询机构审查，竣工结算文件经承包人和发包人共同确认后，竣工结算即告完成。

　　2) 竣工结算审核

　　该条款内容应明确竣工结算的审批、支付以及异议程序，并应规定发包人的及时审批义务，对于引起争议的结算事项，可以采用临时付款证书的方式，并对迟延支付竣工结算款项严重的给予双倍贷款利息罚息的规定，以规范工程竣工结算，解决长期存在的拖延结算和欠付工程款纠纷。就该项规定的内容而言，需要注意以下方面：为了促使发包人尽快完成竣工结算的审核，在施工合同中应当约定发包人和监理人各自完成竣工结算审核的时间。《2007版标准文件》规定，监理人应在收到承包人竣工结算申请后14天内完成核查。发包人应在收到监理人审核后的竣工结算文件后14天内完成审核;如果工程复杂，当事人可以在专用合同条款中对竣工结算设置更长的期限。需要注意的是，《2007版标准文件》设置了防范发包人拖延结算的默示条款机制，在第17.6.2 (1)条中明确约定“监理人未在约定时间内审查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请已经监理人核查同意;发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。”该默示条款意义重大，发包人应当予以髙度重视。

　　3) 最终结清

　　最终结清是合同当事人在缺陷责任期终止证书颁发后，就质量保证金、维修费用等款项进行的结算和支付。《2013版施工合同》在《2007版标准文件》基础上，考虑到缺陷责任期满后，监理人工作通常已经结束并结清退场，因此规定最终结算申请直接向发包人提交，不再通过监理人。

　　最终结清条款内容应包括最终结清的条件、程序、逾期支付的程序。鉴于质量保证金在退还清算中经常涉及缺陷修复以及相应扣款事宜，因此在条款中应当对结清的程序、报告内容、协商、默示条款予以重点关注。

　　《2007版标准文件》规定，发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人，否则应按照合同的约定承担逾期付款违约金。

　　最终结清证书是表明发包人已经履行完其合同义务的证明文件，它与缺陷责任终止证书一样，是具有重要法律意义的文件。若承包人对最终结清证书有异议，可以协商解决，也可以按照合同当事人约定的争议解决方式处理。

　　(8) 索赔条款

　　索赔是合同当事人在施工合同履行过程中的重要权利，也是极易引起合同履行纠纷的管理活动。合同中的索赔条款一般包括索赔情形、索赔期限及索赔方式。在起草施工合同过程中，通常应当按承包人索赔、对承包人索赔的处理、发包人的索赔、对发包人索赔的处理、提出索赔的期限等内容予以规定。

　　合同当事人正确的理解和运用建设工程施工合同中的索赔条款，可以准确高效维护自身的合法权益，有效地避免合同履行争议，保证工程建设顺利进行。合同当事人应当重点注意如下问题：

　　1) 索赔逾期失权制度

　　《2007版标准文件》建立了合同当事人逾期索赔失权的制度，即承包人未能在知道或应当知道索赔事件发生28天内向对方提出索赔意向通知书的，则丧失要求追加付款和延长工期的权利。逾期索赔失权制度对于督促合同当事人及时进行索赔，及时化解争议，减轻纠纷处理的难度较有价值。为此，承包人应对逾期索赔失权制度予以高度重视，并应形成定期检查索赔是否及时提出的管理制度，以督促项目管理人员重视索赔时效。

　　关于发包人的索赔权，《2007版标准文件》虽进行了规定，但仅笼统规定“发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人”，并未明确规定何谓“及时”，也未明确规定“未及时通知的法律后果”，B卩，《2007版标准文件》并未明确规定“发包人索赔逾期失权制度”，但是，从合同对等性的角度解释， “逾期索赔失权制度”应同样适用于发包人。为避免争议，《2013版施工合同》明确规定“逾期索赔失权制度”对发包人和承包人均适用。

　　2) 承包人索赔最终期限的规定

　　《2007版标准文件》规定了承包人申请索赔的最终期限，即承包人在接收竣工付款证书后，即无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔;承包人提交的最终结清文件中，只限于提出工程竣工接收证书颁发后发生的任何索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。规定索赔的最终期限目的在于督促承包人及时行使索赔权利，避免索赔权利的丧失。

　　订立合同索赔条款时，应当注意的是，索赔时限不仅需符合法律规范的规定，还需具有一定的合理性;区分索赔条款与违约条款;同时在合同中约定与索赔相关的审查与支付等条款。

　　(9) 缺陷责任和保修条款

　　该条款主要包括缺陷责任的时间、保修期限、保修义务履行、质量保证金的计取与返还等方面内容。承包人完成工程施工、经竣工验收合格并将工程移交发包人后，承包人还必须承担工程的质量缺陷修复义务和保修义务。缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修补义务，且发包人扣留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》(建质[2005]第7号)的规定，缺陷责任期一般为6 个月、12个月或24个月，具体可由发承包双方在合同中约定。合同当事人可以协商确定缺陷责任期，并且可以约定期限延长，但缺陷责任期最长不超过24个月。

　　保修是承包人的法定义务，《建筑法》第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第39条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”

　　对于承包人承担保修责任的期限，《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”

　　在缺陷责任和保修条款之下，合同当事人应当约定清楚缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不应当超过24个月;合同中应当约定质量保证金，质量保证金的比例一般为签约合同价的5%，合同当事人还应当约定质量保证金的方式，如保证金保函、现金或其他方式。

　　(10)安全文明施工与环境保护条款

　　本条款主要围绕安全施工、文明施工、环境保护等内容，在施工合同中应当明确首先需要满足法律规范和标准的要求，其次是发包人的特别要求，因此该条款为调整条款，合同当事人可以在专用合同条款中进行专门约定。另外，关于安全文明施工费用的不可竞争性、支付比例控制等方面的法律规定亦应当予以遵守。

　　1)安全施工

　　根据《建设工程安全生产管理条例》规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。施工单位应当制定本单位生产安全事故应急救援预案，建立应急救援组织或者配备应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备，并定期组织演练。施工单位应当根据建设工程施工的特点、范围，对施工现场易发生重大事故的部位、环节进行监控，制定施工现场生产安全事故应急救援预案。实行施工总承包的，由总承包单位统一组织编制建设工程生产安全事故应急救援预案，工程总承包单位和分包单位按照应急救援预案，各自建立应急救援组织或者配备应急救援人员，配备救援器材、设备，并定期组织演练。

　　安全生产是承发包双方的法定责任，而在建设工程施工合同中，承包人确保安全生产，避免安全事故发生的责任更为重大。鉴于具体项目可能存在特殊的要求，施工合同中应当赋予合同当事人对于安全生产标准作出具体约定的权利，即合同当事人除了需要遵守安全生产法律法规的规定、国家和工程所在地的安全标准和规范外，还需要执行专用合同条款中更严格的安全标准要求。一般情况下，承包人应当遵循发包人及监理人的指示和要求，但对于发包人和监理人强令承包人违章作业、冒险施工的指示，承包人有权拒绝，此既为施工合同赋予承包人的权利，更是国家法规赋予承包人的法定权利，同时也是承包人的义务。如因执行发包人或监理人的违法违规指示造成安全生产事故的，承包人也要承担相应的法律责任。

　　2) 文明施工

　　承包人的文明施工责任包括但不限于施工期间保持现场平整、物料堆放整齐;移交工程前，清除全部工程设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持施工现场清洁整齐;经发包人书面同意在发包人指定地点保留保修期内相关材料、施工设备和临时工程。

　　需要强调的是，工程所在地有关政府部门对文明施工有特别要求的，承包人须按照其要求执行。另外，发包人和承包人可以在合同条款中约定发包人预付安全文明施工费的时间与支付比例，保障前期安全文明施工措施落实的费用。当事人不得通过专用合同条款或补充协议变更招投标文件或合同中约定的安全文明施工措施费的费用总额。

　　3) 环境保护

　　履行环境保护义务是承包人的法定义务，《建筑法》第41条规定：“建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定，采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。”《环境保护法》第24条规定：“产生环境污染和其他公害的单位，必须把环境保护工作纳人计划，建立环境保护责任制度;采取有效措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等对环境的污染和危害。” 承包人在履行建设工程施工合同的过程中，未充分履行环境保护义务的，可能承担行政处罚责任，且如承包人因环境污染引发侵权事件的，《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”

　　《2007版标准文件》第9. 4款专门分六项规定了环境保护相关内容，分别规定承包人在施工中应遵守环境法规;承包人应编制施工环保措施计划;承包人应按照计划堆放和处理施工废弃物，并对堆放或处理废弃物不当造成的损害承担责任;承包人应避免因施工造成地质灾害;承包人应定期对饮用水进行监测，防止污染饮用水源;承包人应加强对噪声、粉尘、废气、废水和废池的控制。

　　在签订和履行建设工程施工合同时，对于环境保护，承包人应注意如下问题：

　　① 承包人应在施工组织设计中写明针对施工过程中可能发生的污染而采取的具体措施。若监理人认为该措施不足以防止对环境的污染，承包人需要修改措施，直至监理人认可该措施为止。

　　② 承包人在签订合同时应全面考虑可能发生的费用，合同一经签订，就视为承包人已经认识到了保护环境可能面临的所有风险，除非按照合同中【法律变化引起的调整】条款导致承包人保护环境的费用增加，承包人不可就保护环境所发生的其他费用要求发包人进行补偿。

　　③ 《侵权责任法》第66条规定，环境污染侵权责任实行举证责任倒置原则，即承包人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，否则须承担环境污染侵权责任。

　　(11)争议解决条款

　　建设工程施工合同纠纷处理的方式包括和解、调解、仲裁和诉讼。《合同法》第128 条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”上述条文涵盖了纠纷处理的一般方式，但是，建设工程施工合同纠纷处理也有一些特别之处：

　　1) 承发包双方可以选择专业的建筑工程纠纷调解机构调解争议

　　目前在建设工程领域可以适用的调解机构有行政机关下属的具有调解职能的机构、行业协会调解机构、仲裁机构的调解中心、有专业声望的调解员等，如北京市造价管理部门的工程造价经济纠纷调解、中国建筑业协会经营与劳务管理委员会调解中心、北京仲裁委员会调解中心等机构，由于建设工程纠纷具有较强的专业性，也较为复杂，因此，承发包双方选择专业的建筑工程纠纷调解机构处理纠纷，不仅有利于及时高效的化解矛盾，而且有利于使纠纷得到专业的、公正的且双方都信服的调解结果。

　　2) 争议评审制度

　　争议评审是建设工程全过程纠纷处理的特色制度，通过一个完全独立于合同双方的老师组对合同争议的评审和调解，求得工程争议的公正解决。但争议评审并非解决争议的必须程序，合同当事人也可以不采用争议评审，而直接通过仲裁或诉讼的方式解决争议。

　　《2007版标准文件》借鉴国际国内工程管理经验，引入了争议评审组评审的方式。争议评审制度能够有效地解决传统争议解决方式的专业性不足和效率低下的问题，快速定纷止争，以确保项目的经济效益和社会效益。合同当事人在签订建设工程施工合同时，可以选择适用争议评审方式。有关争议评审的具体内容、程序及相关内容参见本书第9章“合同争议解决管理'

　　4.2.4建设工程施工合同管理要点

　　建设工程施工合同管理的目的在于合同主体通过自身在工程项目合同的订立和履行过程中进行的计划、组织、指挥、监督和协调等管理活动，促使项目各部门、各生产经营环节合理衔接，有序配合，最终实现各自合同目的。市场经济亦即契约经济，任何经济交易活动均离不开合同，合同管理的水平和能力直接影响到交易的效果，甚至是交易的成败。

　　(1)管理难点

　　建设工程施工合同管理的难度较大，主要体现在如下方面：

　　1) 合同管理周期较长

　　作为工程建设项目的投资人和发包人，其施工合同管理始于立项，涉及项目的设计与施工阶段，并最终延伸到项目交付使用和保修阶段，此即项目建设和经营的全过程，因此施工合同管理的内容非常复杂。

　　2) 涉及主体较多

　　建设工程施工合同义务的履行，涉及与工程建设项目有关的多方参与主体，如行政机关、招标代理机构、造价咨询公司、监理人、保函出具银行等，都有可能在工程建设的某个阶段和环节直接或间接的影响施工合同的订立和履行，从而导致工程建设项目中合同类型和适用的法律条文的复杂程度提高，对发包人的合同管理能力提出较高的要求。

　　3)不确定因素复杂多变

　　由于工程建设项目投资巨大、建设周期较长，加之合同关系往往涉及多个关联主体，因而在项目建设过程中的风险因素必须通过合同由各方合理分担，发包人必须具备较强的风险管理能力，合理地分担项目风险及与风险有关的损失。

　　(2) 管理原则

　　建设工程施工合同管理的基本原则是合同当事人订立和履行合同的基础，且应符合国家相关法律法规的规定，主要包括四项内容：

　　1) 计划为先原则

　　鉴于工程施工合同具有周期长、不确定性因素多等特点，为了保障工程项目保质按期完成，合同当事人双方均应作好履约计划，履约计划应当包括工期进度计划、工程款支付计划、安全生产计划、环境保护计划等。

　　2) 目标管理原则

　　发包人应设立合同管理的目标，如投资控制目标、工期目标、质量目标，确立总体目标之后进行目标的分解，比如将总体目标分解为若干节点工期目标;目标确定之后，便为有的放矢的管理提供了条件，也便于对发包人的管理、承包人的履约以及监理人的工作进行绩效考核，并可以根据考核的情况及时调整管理的方向以及管理力度。

　　3) 信息通畅原则

　　正如本书第3章提及的合同信息管理，建设工程施工合同涉及发包人、监理人、承包人以及分包人和供应商等众多主体之间的信息传递与反馈问题，信息数量巨大，建设工程施工管理活动客观上要求合同信息的传递与反馈满足高效快捷的要求，故在施工管理活动中应当强调信息通畅原则，该种通畅原则不仅是合同主体之间的，还涉及合同各方内部的信息通畅问题，如合同交底、合同变更、合同索赔以及合同结算等各个方面均应予以重视。

　　4) 分类原则

　　不同种类的合同，具有不同的特点，应当区别对待，采取不同的方式与程序。分类管理原则体现了合同管理的有效性特点。

　　5) 全过程管理原则

　　建设工程施工合同的管理是一个动态过程，是合同主体为了实现项目预期的管理目标，运用管理职能和管理方法对合同订立与履行进行管理的过程。合同管理应当设置专门管理人员，确定合同管理的程序，明确相应分工与职责，实现协作与制衡的有机结合。全过程管理原则说明了合同的过程管理的重要性。合同当事人只有切实遵守合同管理的基本原则，按照合同管理的规律行事，才能减少合同纠纷，保证合同目标的顺利实现。

　　(3) 建设工程施工合同订立前的管理

　　建设工程施工合同订立的管理可以划分为订立前管理和合同订立管理。除合同规划工作以外，合同订立前的管理工作，首先必须采取严谨、严肃、认真的态度，做好签订前准备工作，其次是合同需求确定和市场调研工作，如项目品质和功能需求、市场资源的现状、系列合同的定位、决策等方面。

　　从发包人角度出发，主要应结合工程项目的特点和发包人对工程项目的建设要求，考虑工程项目所在地的市场环境和社会法律环境，做好项目整体的合同规划，对承包人的数量、项目发包方式、拟签订的合同种类、合同条件以及合同条款等进行合理的筹划，确保所订立的合同的严谨性和科学性，并保证合同之间的衔接和整体性。

　　通常而言，发包人在与承包人签订建设工程施工合同前应确保完成以下事项：①工程项目的初步设计已经批准;②工程项目已经列入年度建设计划;③有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料;④建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实;⑤招标发包工程，已经完成招投标程序且已经确定中标人。

　　建设工程施工合同是界定合同当事人权利义务的主要载体，同时也是合同当事人联结市场、实现合同目的和经济效益的基础和纽带。建设工程施工合同订立是否科学、合理、公平直接影响合同的后续履行以及合同目的实现。为了防止合同履行发生不必要的纠纷、最大限度保证合同当事人的权益，真正做到未雨绸缪，作为建设工程施工合同的发包人，应高度重视建设工程施工合同订立前管理。

　　(4)建设工程施工合同的招标管理

　　1) 严格按照《招标投标法》规定组织招投标

　　根据《招标投标法》的规定，工程建设项目可以分为依法必须进行招标的项目和非必须招标的项目，对于必须进行招标的项目，发包人必须通过招标的方式确定中标人，并与之签订建设工程施工合同，否则，相关责任人将受到行政处罚，而且在这种情形下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同会被认定无效。对于非必须招标的项目，发包人可以直接选择承包人并与之签订建设工程施工合同，也可以选择用招标方式确定承包人。但是，发包人只要选择以招标方式选择承包人的，就要遵守《招标投标法》及相关法规对招标程序的规定，否则，招标行为的效力以及中标合同的效力也会存在争议。

　　2) 避免常见的招标违法行为

　　发包人在招标时，应严格按照招标投标相关法律法规及规范性文件要求组织招标，避免因招标违法导致重新招标，或因影响到实质性内容导致中标无效，实践中常见的违法招标行为有：

　　① “不具备招标条件的招标”的情形。《招标投标法》第9条对组织招标的条件作出了规定，招标人必须在具备该条规定的招标条件的情况下才可以组织招标。具体包括两个条件，首先为招标项目应按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。其次为招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。

　　② “两次招标”的情形。“两次招标”情形表现为：发包人在进行工程发包时，先不对外公开进行招标，而是先邀请部分施工企业组织进行内部招标，并通过内部招标确定中标人，然后招标人再委托招标代理机构按法定程序组织形式招标，最终由已内定的中标人再次在外部备案的招标程序中中标。此种情况下的招标仅仅是为了完成法律要求的必须履行的招标程序而已，中标人依然是内部招标中确定的中标人。

　　在前述内部招标中，存在中标结果确定前招标人和投标人已就合同条款进行实质性谈判和提前约定中标人的问题，该行为违反了《招标投标法》第 43条及《招标投标法实施条例》第82条的规定，故该内部招标无效;在前述外部招标中，存在招标人和投标人相互串通、投标人之间相互串通或虚假招标的嫌疑，违反了《招标投标法》的规定，且外部招标是招标人和所有投标人一起进行的虚假招标，招标文件和投标文件的内容均不是招标人和投标人的真实意思表示，故该招标活动属于虚假招标。

　　③ “补办招标手续”的情形。“补办招标手续”情形表现为：依法必须招标的项目，发包人先确定一家施工单位，且在该施工单位已进场施工之后，发包人再组织补办招标程序。该种情形下的招标明显“程序倒置”，招标人后补招标程序仅仅是在走形式，显然，该种做法是与《招标投标法》的规定及立法精神相违背的，并存在中标前进行实质性谈判、招标人与投标人相互串通、投标人之间相互串通等多种违法行为交织。故发包人的 “补办招标手续”的行为将引发相应的行政责任、民事责任，情节严重的，还需承担刑事责任。

　　④ “不具备自行招标条件的发包人自行组织招标”的情形。该类情形表现为：发包人不委托招标代理机构组织招标而自己组织招标。招标人要自行组织招标，必须具备自行组织招标的能力。《工程建设项目自行招标试行办法》第4条规定，招标人自行办理招标事宜，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：具有项目法人资格(或者法人资格);具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;有从事同类工程建设项目招标的经验;拥有3名以上取得招标职业资格的专职招标业务人员;熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。如发包人在不具备上述自行组织招标的条件下组织招标，且该种行为对中标结果造成实质性影响且无法补救的，根据《招标投标法实施条例》第82条的规定，招标将可能被认定为无效。

　　对于依法必须招标的项目，招标工作能够及时且合法完成，则建设工程施工合同便可以尽早缔结，而且合同的有效性也可得以保证，如招标无效，则需要重新招标，建设工程施工合同签订的期限将推迟，工程的进度将受到严重影响。

　　(5)建设工程施工合同订立时的管理

　　作为建设工程施工合同的主体，发包人和承包人在订立建设工程施工合同时，应注意以下问题：

　　1) 依法采用书面形式

　　《建筑法》和《合同法》明确规定，建设工程施工合同应采用书面形式。在实践中，对于依法必须招标的项目，当事人应当以《2007版标准文件》确定通用合同条款和协议书，同时根据项目实际情况，借鉴其他示范合同文本和《FIDIC合同条件》，确定专用合同条款。

　　2) 审查承包人主体资格

　　建设工程施工合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为合同的发包人，必须注意承包人是否具有承包该工程项目的相应资质。依照《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，同时规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑

　　施工企业的名义承揽工程，如承包人不具有合法资格，将面临施工合同无效的后果。

　　3) 审查合同条款

　　为确保合同的有效性，首先，必须对合同条款严格审查，如工程范围、建设工期、中间交工、工程开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、付款和结算、交工验收、质量保证期等，均需有明确规定;其次，对合同中的重要条款进行重点审查，如对合同中非常重要但较难控制的价格条款以及价格调整条款，在签约时应明确调价程序和方法。另外，对诸如计量支付、竣工结算等重要条款，尽可能制订齐备、用语准确、严密，最终达到维护当事人的合法权益，避免和减少纠纷的目的;最后，对合同生效方式也应当注意，实践中应注意合同加盖的公章应与合同当事人名称相一致，并有法定代表人或授权代表签名，法定代表人身份证明或授权代表委托书应作为合同附件。

　　4) 避免签订黑白合同

　　黑白合同又称阴阳合同，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容背离的合同。“白合同”就是经过招投标备案的合同，即备案合同， “黑合同”就是指改变了备案合同实质性内容的合同，即实际履行合同。所谓备案合同的实质性内容主要指的是工期、价款、质量和履行期限等条款。工程实践中，签订黑白合同的情况比较常见，大量工程纠纷均因黑白合同结算产生异议而起。因此在订立合同过程中，应当避免出现签订黑白合同的行为，否则可能引发大量工程纠纷。

　　(6)建设工程施工合同履行管理

　　建设工程施工合同的履行是指合同依法成立以后，当事人按照约定的合同内容和合同履行方式，全面完成各自所承担的合同义务和法定义务，从而实现当事人合同目的的整个过程。为了有效确保施工合同的履行，应建立适宜的施工合同履行保证体系，包括合同履行目标确定，与项目施工管理有机地结合，从职责、内容、资源和程序等方面形成完整的管理系统，以降低合同实施过程的风险。施工合同的履行保证体系应围绕项目投资控制、时间控制和质量安全控制等核心目标进行，有效实现合同当事人的责任和义务，并通过落实目标管理和全过程绩效评价等方法，提升合同管理的效率和效益。以下对施工合同履行过程中的几个重点方面予以介绍：

　　1)施工合同时间管理

　　对于建设工程施工合同，时间管理又称工期管理，工期是建设工程施工合同的核心要素，对于施工合同的履行，发包人和承包人应当从以下方面加强对合同工期的管理：

　　①及时办理与开工有关的手续，确定实际开工与竣工时间。发包人在工程建设过程中应当遵循法律规定的施工许可管理规定，办理有关施工许可手续。同时，工期作为合同的实质性内容，发包人在签订施工合同之后，不得随意调整工期。与此同时，对于依法必须实行监理的项目，发包人应当在监理合同中同时约定，监理人在发出开工通知时，应当征得发包人的同意，并且同样需要满足法律规定和合同约定的开工条件。发包人还应按照合同的约定，为承包人履行施工合同提供必要条件，如施工场地、施工需用的电、水、气、施工图纸等等，如发包人不能按期为承包人提供施工条件的，则工期可以顺延，发包人还应向承包人赔偿损失。

　　② 及时确定施工组织设计方案，明确节点工期和施工过程的组织实施。承包人应当按照合同约定的时间提交详细的施工组织设计文件，明确施工条件和各项资源实施的计划。如有其他施工单位共同在一个施工现场施工，应当与发包人、其他施工单位签署现场统一管理协议，就现场统一管理的职责、权利和义务、费用计算与承担和违反义务的后果等方面约定明确。

　　在施工过程中，发包人应当注意与监理人共同关注工程进度的实施情况，并就承包人节点工期实施情况实施控制管理。监理人应当在合同履行过程中按照法律与合同的规定，积极完成其旁站式、平行式监督检验工作，并就存在的问题与缺陷及时发出改正指示。

　　③ 正确处理延期事件，确保工程按期竣工。工期延误事件包括因发包人原因、因承包人原因和其他客观原因等方面造成的延误。发包人应当督促承包人按照施工进度计划进行施工，如承包人的施工进度严重滞后于进度计划，以至于发包人的缔约目的逾期无法实现的，发包人可要求承包人限期整改，如承包人的整改措施仍然不力的，发包人有权采用暂停施工、解除合同、重新选择承包人等方式解决工期的严重滞后问题，该种情形下，发包人有权要求承包人赔偿因解除合同所造成的损失。

　　无论是何种原因导致工期延误，作为合同主体的任何一方，均应当遵循合同法的诚信原则，不得扩大损失，不得因一方的违约而获得违法利益。同时，无论对于发包人还是承包人，工期都是至关重要的。对于发包人而言，工程能否按约完工，决定着其能否按计划使用发包工程，对于房地产开发商而言，如果工期延误，向客户交房的时间将不得不延误，因延迟交房导致房地产开发商与客户之间产生纠纷，客户将会向房地产开发商索赔;对于承包人而言，如因其原因延误工期不仅会导致其投入工程的成本增加，获得的利润减少，而且会因延误工期而需向发包人支付逾期竣工违约金。基于工期的重要性，科学的工期管理是十分必要和重要的。

　　2)施工合同质量管理

　　工程质量是发包人的重要合同目的之一，为此，加强对施工质量的监管对发包人而言是非常重要的。在施工合同质量管理过程中应当注意以下问题：

　　① 根据合同约定的质量标准进行全过程质量控制，以促进实现过程质量目标。如约定工程质量应达到“鲁班奖”标准的，则应当在施工过程中，监督控制工程设计指标、分部分项工程质量均满足鲁班奖的评定标准要求，以确保整体工程最终满足鲁班奖的评定条件。通常情况下，发包人作为投资人，一般不具备管理工程质量的能力，因此委托监理机构对工程质量进行管控显得格外重要，故发包人应当在监理合同中明确监理工作的目标和要求，以落实工程质量管理的目标。

　　② 发包人应参与工程质量验收活动。工程质量验收包括进场材料设备的验收、过程验收和竣工验收，其中竣工验收是工程合同履行的重要节点，工程通过竣工验收的，承包人有权获得发包人支付全部工程价款。为此，发包人应高度重视竣工验收，验收不合格的，应要求承包人整改，待整改后重新进行验收，并确保竣工验收合格后方可交付使用。

　　③ 缺陷责任期和保修期内的工程质量维护管理。发包人在缺陷责任期和保修期内发现工程质量缺陷和问题的，应及时书面通知承包人，要求承包人予以维修，并对引起的维修费用进行清算。对于不属于承包人维修范围内的缺陷，发包人应及时委托第三方予以维修，避免缺陷扩大。

　　3) 变更管理

　　一般情况下，建设工程施工合同在履行中往往会发生变更，变更的发生会导致工期的变化，也会对工程造价造成影响，而且变更极易引发工程纠纷。鉴于变更以及变更计价的复杂性，加强对建设工程施工合同中的变更控制，具有重要的现实意义。

　　① 首先区分变更的情形。根据《建设工程工程量清单计价规范》，工程变更是指合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

　　通常情况下，施工合同履行过程中的变更事项包括:增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作;取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外;改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;改变工程的基线、标高、位置和尺寸;改变工程的时间安排或实施顺序等。

　　② 工程变更程序管理。鉴于变更管理的复杂性，一般在施工合同中应当对于变更的操作程序予以明确。《2007版标准文件》中详细规定了变更的程序，对发包人提出变更、监理人提出变更建议以及变更的执行提出了规范要求。对此应重点关注如下几个方面：

　　A. 关于变更的提出。发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，该变更指示应指明变更事项的工程范围和变更的内容。

　　B. 关于变更的影响，监理人提出变更建议的，因尚需获得发包人的批准，该变更建议需要提交书面形式，并列明计划变更工程范围和变更的内容与理由，以及实施该变更对合同价格和工期的影响。监理人的变更建议是具体和可操作的，应当具体到图纸、标准、范围、数量、价格等方面，尤其应该测算对合同工期变化的影响。发包人同意监理人变更建议后，监理人方可向承包人发出变更指示，发包人不同意变更的，监理人当然无权向承包人发出变更指示。

　　C. 关于变更的执行。承包人在收到监理人下达的变更指示后，认为该变更不能执行的，应立即提出不能执行该变更指示的理由。该规定在坚持发包人作为变更权批准主体的同时，充分考虑到承包人作为有经验的一方，有能力就发包人变更指令的合理性、科学性、经济性等问题提出意见，该规定有利于充分发挥承包人的专业优势，激发承包人主观能动性，且有助于避免因变更不当而造成损失。发包人收到承包人不能执行变更指令的理由后，应当审慎考虑，如承包人的理由能够成立的，发包人应通过监理人通知承包人停止执行该变更指令。

　　4) 施工合同的索赔管理

　　索赔是工程承包中经常发生的正常现象，对施工合同双方而言，索赔是维护双方合法利益的权利，其与合同条件中的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。建设工程施工合同中的索赔是双向的，包括发包人索赔和承包人索赔两个方面，通常情况下，将承包人向发包人的索赔简称“索赔”，将向承包人的索赔称为 “反索赔”。工程实践中，承包人的索赔请求通常表现为工期的延长和费用的补偿。发包人对承包人的索赔一般包括扣减工程价款和延长缺陷责任期等方面。

　　施工合同履行过程中影响索赔的事件多，因素复杂，故合同各方必须认真对待工程索赔，建立索赔管理工作机制，将索赔管理贯穿于工程项目全过程、工程实施的各个环节，以及时解决由此引起的费用和工期管理问题。

　　① 索赔的原因。无论是发包人索赔还是承包人索赔，均必须具有合理理由方可得到支持。工程建设项目本身特点是投资大、工期长，参与者多，且所处环境有许多不确定性，因此索赔经常发生，且数额很大。归纳起来，根据索赔发生的原因不同，具体可分如下几种情况：

　　A. 合同一方违约引发的索赔。合同一方发生违约行为，并因此产生损失，守约方有权依据合同规定的索赔程序向违约方主张费用的追加和工期的顺延。如发包人未及时交付场地，提供图纸，未按合同规定将施工所需水电线路接至约定地点，未及时交付发包人负责的材料和设备等，或承包人因劳动力不足引发工期延误等事件。

　　B. 合同文件错误。由于施工合同条款多，相关文件多，合同中难免有考虑不周的条款、缺陷和不足之处，如措辞不当、说明不清、不同语言之间的翻译不准等都会导致双方对责任、义务和权力的争执，从而引发索赔。

　　C. 施工外部环境变化。工程项目本身和工程环境有许多不确定性，技术环境、经济环境、政治环境、法律环境等的变化均会导致工程的计划实施过程与实际情况不一样，这些因素均有可能导致施工工期和费用变化，承包人可依据相关合同条款进行索赔。

　　D. 其他原因引起的索赔。包括发包人指定的分包商出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况;合同范围内未明确说明，但对施工造成费用和工期增加;施工过程设计有误因设计修改而引起的变更等。

　　索赔的根本目的在于保护自身利益，追回损失。为保证索赔工作顺利进行，实现赔付目的，索赔主体既要严格遵守损失求偿的公平合理的原则，又要谨慎及时地按照索赔程序进行索赔。

　　② 索赔程序。索赔工作应严格按照合同约定的程序进行，否则将影响索赔工作的正常进行，严重的将导致索赔无效或失权。按照国际与国内施工合同的交易惯例，索赔程序一般包括两个阶段：

　　阶段一：索赔意向通知。索赔事件发生后，承包人必须迅速作出反应，在合同约定时间内，向发包人发出书面索赔意向通知，声明对索赔事件提出索赔意向，明确提出索赔的合同依据。《2007版标准文件》中明确规定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后 28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述 28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。由此可以看出，索赔的时限要求非同一般条款约定，合同当事人应当认真谨慎对待该条款的适用。

　　阶段二：起草并提交索赔报告。提交索赔意向通知且索赔事件影响结束后，承包人必须在一定时间内提交正规索赔报告，包括索赔报告、账单、各种书面证据等。对于索赔事件有持续影响的，还应出具中期报告。在这个过程中承包人有大量的管理工作，包括对索赔事件起因、过程、状况的调查;对其原因进行分析评价，分清责任;以实际损失为依据，收集相关证据，以合理的计算方法计算损失;在干扰事情结束前做好同期的相关记录;最后起草并提交有理有据、准确可靠的索赔报告。编写索赔报告应注意以下问题：

　　A. 索赔报告的基本要求。第一，必须说明索赔事件应当符合法律规定和合同约定，并列出证明资料。即基于何种事件、何种理由提出索赔请求。具体包括事件描述、影响描述、后果描述以及各部分的证明资料。第二，必须说明工期延误以及损失金额的具体明细以及依据。第三，说明前述事件与损失之间的因果关系、关联性，并附明依据资料。

　　B. 索赔报告内容应当准确。责任分析应清楚、准确，索赔值的计算依据要正确，计算结果要准确，措辞要婉转和恰当。

　　C. 索赔报告应当简明扼要、条理清楚。为便于对方由表及里、由浅人深地阅读和了解，注意对索赔报告形式和内容的安排。

　　索赔报告编制完毕后，应及时提交合同约定的接收人，通常情况下为工程师或监理人。索赔报告提交后，承包人不能被动等待，应间隔一定时间主动向对方了解索赔处理进展，包括发包人(或监理人)通过审查报告可能提出的反驳或疑问，此时承包人应及时作好提交具体索赔资料的准备。

　　D. 工程索赔费用计算。索赔事件发生后，正确计算索赔损失，直接牵涉到索赔人的利益。工程索赔费用的计算主要与工期延误、成本损失以及利益损失有关。不同原因引起的索赔，其费用的具体内容有所不同，一般由合同管理人员与造价管理人员共同完成该部分工作。

　　③索赔的解决

　　从项目管理角度，合理的索赔应得到及时合理的解决。承包人自提交索赔报告后，发包人必须在合同规定期限内对索赔要求作出答复。这个阶段工作的重点即为审查评估索赔报告，并尽量通过谈判、协商、调解、争议评审等方式解决争议。最终无法解决的索赔问题，可以由合同当事人按照合同约定的仲裁或诉讼等方式解决。

　　纵观整个索赔过程，合同当事人应当及时完成对索赔的确认，并有义务防止损失的进一步扩大，同时还应确保索赔的及时性、证据的完备性和充分性、索赔计算的准确性。

　　4.2.5建设工程施工专业分包合同管理要点

　　(1)建设工程施工专业分包合同的定义和特点

　　1) 施工专业分包合同的定义

　　建设工程施工专业分包合同是指工程总承包人将所承包工程的一部分依法发包给具有相应资质的分包人而与其订立的合同。施工专业分包合同中的一方合同主体是作为总承包人的建筑施工企业;另一方合同主体是作为分包人的建筑施工企业。施工专业分包合同订立后，分包人按照施工专业分包合同的约定对总承包人负责。同时建筑工程总承包人仍按照总承包合同的约定对发包人负责，并和分包人一起就分包工程对发包人承担连带责任。

　　2) 施工专业分包合同的特点和种类

　　建设工程施工专业分包合同是建设工程合同中的重要合同类型，是双务、有偿合同。其主要特点包括：

　　①合同形式的特殊性。建设工程施工专业分包合同属于建设工程合同中的施工合同，

　　故按照合同法的规定，应当采用书面形式。

　　② 合同主体的特殊性。现行法律规范对于专业分包人规定了资质要求。《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《合同法》规定，禁止总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。另外，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市 [20U] 118号)明确规定，施工单位不得将工程分包给个人，不得将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位。

　　2015年1月22日，住房和城乡建设部发布《建筑业企业资质管理规定》(住建部令第22号)，指出建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，并对企业资质的申请许可等作出了明确规定。

　　《建筑业企业资质等级标准》(建市[2014] 159号)要求，设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。与《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001] 82号)相比，《建筑业企业资质等级标准》对专业承包资质作出了调整，将专业承包资质类别从60种调整为36种，取消了土石方工程、混凝土预制构件等22 项专业承包资质类别，并将“建筑防水工程专业承包资质”和 “防腐保温工程专业承包资质”合并为“防水防腐保温工程专业承包资质”;将“通航设备安装工程专业承包资质”和“水上交通管制工程专业承资质”合并为“航港设备安装及水上交管工程专业承包资质”。

　　③ 合同内容的特殊性。由于专业分包工程属于总承包工程的一部分，因此施工专业分包合同对于总承包人和分包人而言是一个单独的合同，但与总承包合同相比，施工专业分包合同的内容只能是项目主体结构以外的分部分项工程，其主体结构施工则不能分包，而必须由总承包人自行完成。

　　施工专业分包合同按管理模式分类，可分为总承包人自行选择的分包和暂估价分包。总承包人与发包人约定或经发包人同意后，可以依法选择专业分包人，订立施工专业分包合同;暂估价分包是指对以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务项目的分包。若该项目属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，在分包时还应当依法进行招标。所谓暂估价，是指对必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备、专业工程以及服务工作作出的暂时估定金额。

　　需要注意的是，根据法律规定，发包人不得指定分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(住建部令第19号)第7条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

　　(2)建设工程施工专业分包合同文本

　　原建设部与国家工商总局于2003年联合颁发了《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF—2003 —0213)(以下简称“《2003版专业分包合同》”)，并与《2013版施工合同》相互衔接，构成建设工程领域对发包人、总承包人、专业分包人等各方权利义务予以明确的合同文本体系。

　　为了更好地适应市场发展需要，进一步明确总承包人与专业分包人的权利义务，并能更好衔接《2013版施工合同》，住建部于2014年6月颁布2014版《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(征求意见稿)。

　　(3)建设工程施工专业分包合同管理

　　建设工程施工专业分包合同条款由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。通用合同条款的合同要素包括一般约定、承包人、分包人、分包工程质量、安全文明施工、环境保护与劳动用工管理、工期和进度、材料与设备、试验和检验、分包合同变更、合同价格、价格调整、计量、工程款支付、成品保护、试车、完工验收、分包工程移交、结算和最终结清、缺陷责任期与保修期、违约、不可抗力、保险、索赔、争议解决。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。

　　关于施工专业分包合同的管理应当注意以下问题：

　　1) 施工专业分包人的选择

　　专业分包人的选择应当考虑和考察如下因素：法人资格、营业执照等;企业是否具有与分包工程相应或更高的企业资质;从事类似工程项目的经验、完成的绩效情况、企业信誉等;企业财务状况;基础设备情况;管理人员的素质。

　　2) 施工专业分包合伺的订立管理

　　在施工专业分包合同订立时，应当注意：

　　① 施工专业分包合同的内容应有利于总体工程目标的实现。尽管施工专业分包合同所对应的工程施工仅为总体工程的一部分，但若该部分出现质量问题或者施工进度延误会直接影响总体工程的质量和进度。施工专业分包合同订立时，应强调施工专业分包合同应当遵守总承包合同，专业分包人应当配合和服从总承包人的统一安排，并就其负责的专业分包工程对总承包人承担全部责任，对发包人承担连带责任。

　　② 施工专业分包合同的内容应服从于总承包合同。尽管总承包合同与施工专业分包合同的合同主体并不完全相同，根据合同相对性的原理，二者相互独立。但是，施工专业分包合同是为了完成总承包合同而服务的，因此施工专业分包合同中的技术标准、质量要求等相应条款应与总承包合同的要求相同。

　　③ 各专业分包人之间的协调。在同时存在多个施工专业分包合同的工程项目中，专业分包人之间的协调工作不仅是必需的而且具有重要性，专业分包人之间若产生冲突矛盾可能导致整个工程进度迟延或停滞。对于有多个专业分包人的工程项目，总承包人应当考虑并做好协调与沟通问题。

　　④ 对专业分包人的制约。由于发包人并非施工专业分包合同当事人，为了保证专业分包人提供的工作成果能够满足发包人的要求，总承包人有必要对专业分包人采取一定的制约，如要求专业分包人提供各种保函等，以此保证专业分包人能服从指挥与安排，认真履行施工专业分包合同义务，实现工程项目的总体目标。

　　⑤ 对于暂估价分包合同的签订。若暂估价项目属于依法必须招标的项目，则可以由

　　总承包人通过招标选择专业分包人，也可以由发包人与总承包人共同招标，选定专业分包人并签订三方协议;对于不需要进行招标的暂估价分包，则可以由总承包人确定专业分包人后报发包人批准同意，也可以由发包人与总承包人共同协商确定专业分包人。

　　3) 施工专业分包合同的履行管理

　　在施工专业分包合同的履行管理中，涉及三个方面：

　　① 发包人对总承包合同的管理。发包人作为建设工程项目的投资方和施工总承包合同的当事人，其有权对总承包合同进行管理。在发包人管理总承包合同的过程中，不可避免地会涉及对专业分包工程的相关管理。

　　② 监理人对专业分包工程的管理。监理人对总承包合同的工作内容进行审查时，必然涉及对专业分包工程项目的审查。监理人所发布的指示涉及施工专业分包合同时，可以要求总承包人同时送达专业分包人。

　　③ 总承包人对施工专业分包合同的管理。总承包人作为施工总承包合同和施工专业分包合同的当事人，一方面对发包人承担整个工程施工合同按期实现目标的义务，另一方面在施工专业分包合同中又负有妥善管理的责任。特别是对施工专业分包合同的管理，总承包人应当对专业分包人的施工进行监督和协调，并就专业分包工程与专业分包人一起向发包人承担连带责任。

　　4) 施工专业分包合同的支付管理

　　① 总承包人对进度付款申请单的审查。专业分包人按照计量程序约定的时间向总承包人提交进度付款申请单后，总承包人应在收到专业分包人进度付款申请单后21天内完成审核。鉴于专业分包人提交进度付款申请单直接关系到总承包人向发包人报送进度付款申请单，特别是在有多个专业分包人的情形下，专业分包人应当及时、合理地将进度付款申请单提交给总承包人。除在专用合同条款另有约定外，总承包人应在收到专业分包人进度付款申请单后21天签发进度款支付证书。

　　② 施工专业分包合同价款的支付。除在专用合同条款另有约定外，总承包人应在签发进度款支付证书或临时进度款支付证书后7天内完成支付，总承包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。

　　5) 施工专业分包合同的变更管理

　　对于施工专业分包合同的变更，通常包括的情形有：增加或减少施工专业分包合同中任何工作，或追加额外的工作;取消施工专业分包合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外;改变施工专业分包合同中任何工作的质量标准或其他特性;改变专业分包工程的基线、标高、位置和尺寸;改变分包工程的时间安排或实施顺序。专业分包人收到总承包人发出的变更指令或经总承包人确认的发包人变更指令后，方可实施变更。未经许可，专业分包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。

　　对于施工专业分包合同的变更管理主要围绕变更的及时性、变更引起的费用和工期展开。如专业分包人在收到总承包人下达的变更指令后，认为不能执行的，应在收到变更指令后24小时内提出不能执行的理由;总承包人收到专业分包人不能执行的理由后再次要求专业分包人执行变更指令的，专业分包人应予执行，但变更指令违反法律

　　规定或强制性标准的除外。因施工专业分包合同变更引起工期变化的，由合同当事人参考专业分包工程所在地的工期定额确定增减工期天数。而因施工专业分包合同变更引起的价格调整应按照合同约定的变更估价原则进行，同时价格调整应计入最近一期的进度款中支付。

　　6)施工专业分包合同的索赔管理

　　施工专业分包合同的索赔管理分为总承包人的索赔及处理和专业分包人的索赔及处理两类。从总承包人的角度看，在专业分包人向总承包人提出索赔请求后，总承包人应及时收集

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