一级法规精讲讲义之工程分包制度
更新时间：2009-10-19 15:27:29
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lZ301046掌握工程分包制度
分包，是指总承包单位将其所承包的工程中的部分工程发包给其他承包单位完成的活动。
一、分包商不可以超越其资质许可范围去承揽分包工程
《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定了不同资质建筑业企业的承揽工程的范围：
1．施工总承包企业
获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。
2．专业承包企业
获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
3．劳务分包企业
获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。．
二、对分包单位的认可
《建筑法》第29条进一步规定：“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”
这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。
但是，认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经做出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。在国际工程市场中，可以存在指定分包商，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条明确规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建设项目施工招标投标办法》第66条也规定：“招标人不得直接指定分包人。”
三、禁止违法分包
《建筑法》禁止违法实施分包。《建设工程质量管理条例》将违法分包的情形界定为：
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
四、总承包单位与分包单位的连带责任
《建筑法》笫29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”
连带责任既可以以合同约定产生，也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损失赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，已过当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；一方向建设单位承担的责任超过其承担份额的．有权向另一方追偿。
1Z301047
12301047掌握工程监理制度
建设工程监理，是指具有相应资质条件的工程监理单位依法接受建设单位的委托，依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对建设工程质量、建设工期和建设资金使用等实施的专业化监督管理。
实行建设工程监理制度，是我国工程建设领域管理体制改革的重大举措。我国自1988年开始推行建设工程监理制度。经过近十年的探索总结，《建筑法》以法律形式正式确立了工程监理制度。国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》则进一步规定了工程监理单位的质量责任、安全责任。
一、实行强制监理的建设工程范围
《建设工程监理范围和规模标准规定》(2001年1月1 7日建设部令第86号发布)则对必须实行监理的建设工程做出了更具体的规定。
(一)国家重点建设项目
国家重点建设项目是指依据《国家重点建设项目管理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。
(二)大中型公用事业工程
大中型公用事业工程是指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：
(1)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
(2)利．技、教育、文化等项目；
(3)体育、旅游、商业等项目；
(4)卫生、社会福利等项目；
(5)其他公用事业项目。
(三)成片开发建设的住宅小区工程
建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。
(四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程
(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
(2)使用国外政府及其机构贷款资金的项目；
(3)使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。
(五)国家规定必须实行监理的其他工程
1．项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的下列基础设施项目：
(1)煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源等项目；
(2)铁路、公路、管道、水运、民航以及其他交通运输业等项目；
(3)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等项目；
(4)防洪、灌溉、排涝、发电、引(供)水、滩涂治理、水资源保护、水土保持等水利建设项目；
(5)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市基础设施项目；
(6)生态环境保护项目；
(7)其他基础设施项目。
2．学校、影剧院、体育场馆项目。
二、工程监理单位资质等级许可制度
我国对工程监理单位实行资质等级许可制度。《建筑法》第31条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。
三、工程监理的依据、内容和权限
(一)工程监理的依据
根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，工程监理的依据包括：
(1)法律、法规。
(2)有关的技术标准。
(3)设计文件。
(4)建设工程承包合同。
(二)工程监理的内容
《建筑法》笫33条规定：“实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，：书面通知被监理的建筑施工企业。”在《建设工程安全生产管理条例》实施后，安全管理也列为了工程监理的内容。
(三)工程监理人员的权限
《建筑法》第32条第2款、第3款分别规定了工程监理人员的监理权限和义务：
(1)工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。
(2)工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
四、禁止工程监理单位实施的违法行为
根据《建筑法》第34条、35条的规定，工程监理单位还应当遵守如下强制性法律规定：
1．工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。
工程监理单位与被监理工程的承包单位、供应单位之间是监理与被监理的关系。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正的执行监理任务。如果工程监理单位与承包单位或供应单位之间有隶属关系或其他利害关系，将很可能影响工程监理单位的客观性和公正性，并最终损害委托方建设单位的利益。
2．工程监理单位不得转让监理业务。
3．工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
当然，工程监理单位不按约定或法律规定履行监理义务的行为，除应当对建设单位承担违约责任以外，还有可能依法承担罚款、降低资质等级等行政责任；构成犯罪的，还要承担刑事责任。
4．工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。
如前所述，工程监理单位与建设单位之间是代理与被代理的关系；而相对于建设工程委托监理合同，承包单位是第三人。根据《民法通则》第66条的规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
分包，是指总承包单位将其所承包的工程中的部分工程发包给其他承包单位完成的活动。
一、分包商不可以超越其资质许可范围去承揽分包工程
《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定了不同资质建筑业企业的承揽工程的范围：
1．施工总承包企业
获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。
2．专业承包企业
获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
3．劳务分包企业
获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。．
二、对分包单位的认可
《建筑法》第29条进一步规定：“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”
这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。
但是，认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经做出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。在国际工程市场中，可以存在指定分包商，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条明确规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建设项目施工招标投标办法》第66条也规定：“招标人不得直接指定分包人。”
三、禁止违法分包
《建筑法》禁止违法实施分包。《建设工程质量管理条例》将违法分包的情形界定为：
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
四、总承包单位与分包单位的连带责任
《建筑法》笫29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”
连带责任既可以以合同约定产生，也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损失赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，已过当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；一方向建设单位承担的责任超过其承担份额的．有权向另一方追偿。
1Z301047
12301047掌握工程监理制度
建设工程监理，是指具有相应资质条件的工程监理单位依法接受建设单位的委托，依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对建设工程质量、建设工期和建设资金使用等实施的专业化监督管理。
实行建设工程监理制度，是我国工程建设领域管理体制改革的重大举措。我国自1988年开始推行建设工程监理制度。经过近十年的探索总结，《建筑法》以法律形式正式确立了工程监理制度。国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》则进一步规定了工程监理单位的质量责任、安全责任。
一、实行强制监理的建设工程范围
《建设工程监理范围和规模标准规定》(2001年1月1 7日建设部令第86号发布)则对必须实行监理的建设工程做出了更具体的规定。
(一)国家重点建设项目
国家重点建设项目是指依据《国家重点建设项目管理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。
(二)大中型公用事业工程
大中型公用事业工程是指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：
(1)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
(2)利．技、教育、文化等项目；
(3)体育、旅游、商业等项目；
(4)卫生、社会福利等项目；
(5)其他公用事业项目。
(三)成片开发建设的住宅小区工程
建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。
(四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程
(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
(2)使用国外政府及其机构贷款资金的项目；
(3)使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。
(五)国家规定必须实行监理的其他工程
1．项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的下列基础设施项目：
(1)煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源等项目；
(2)铁路、公路、管道、水运、民航以及其他交通运输业等项目；
(3)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等项目；
(4)防洪、灌溉、排涝、发电、引(供)水、滩涂治理、水资源保护、水土保持等水利建设项目；
(5)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市基础设施项目；
(6)生态环境保护项目；
(7)其他基础设施项目。
2．学校、影剧院、体育场馆项目。
二、工程监理单位资质等级许可制度
我国对工程监理单位实行资质等级许可制度。《建筑法》第31条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。
三、工程监理的依据、内容和权限
(一)工程监理的依据
根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，工程监理的依据包括：
(1)法律、法规。
(2)有关的技术标准。
(3)设计文件。
(4)建设工程承包合同。
(二)工程监理的内容
《建筑法》笫33条规定：“实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，：书面通知被监理的建筑施工企业。”在《建设工程安全生产管理条例》实施后，安全管理也列为了工程监理的内容。
(三)工程监理人员的权限
《建筑法》第32条第2款、第3款分别规定了工程监理人员的监理权限和义务：
(1)工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。
(2)工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
四、禁止工程监理单位实施的违法行为
根据《建筑法》第34条、35条的规定，工程监理单位还应当遵守如下强制性法律规定：
1．工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。
工程监理单位与被监理工程的承包单位、供应单位之间是监理与被监理的关系。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正的执行监理任务。如果工程监理单位与承包单位或供应单位之间有隶属关系或其他利害关系，将很可能影响工程监理单位的客观性和公正性，并最终损害委托方建设单位的利益。
2．工程监理单位不得转让监理业务。
3．工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
当然，工程监理单位不按约定或法律规定履行监理义务的行为，除应当对建设单位承担违约责任以外，还有可能依法承担罚款、降低资质等级等行政责任；构成犯罪的，还要承担刑事责任。
4．工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。
如前所述，工程监理单位与建设单位之间是代理与被代理的关系；而相对于建设工程委托监理合同，承包单位是第三人。根据《民法通则》第66条的规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
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