讲义:房地产抵押管理6.5

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　　第六章 房地产交易管理制度与政策

　　第五节 房地产抵押管理

　　房地产抵押的概念：

　　2001年建设部下发《城市房地产抵押管理办法》(原建设部令第98号)规定，房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权就抵押的房地产优先受偿。

　　抵押人是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。抵押权人是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

　　预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款金融机构代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款机构作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

　　房地产抵押的条件：

　　房地产抵押的抵押物随土地使用权的取得方式不同，对抵押物要求也不同。《城市房地产管理法》规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的±地使用权，可以设定抵押。”从上述规定可以看出，房地产抵押中可以作为抵押物的有两种情形。一是依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权同时设定抵押权。对于这类抵押，无论土地使用权来源于出让还是划拨，只要房地产权属合法，即可将房地产作为统一的抵押物同时设定抵押权。二是以单纯的土地使用权抵押的，也就是在地面上尚未建成建筑物或其他地上定着物时，以取得的土地使用权设定抵押权。对于这类抵押，设定抵押的前提条件是，土地必须是以出让方式取得的。《物权法》规定，债务人或者第三人有权处分可以抵押的财产有：建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上列财产一并抵押。

　　房地产抵押的一般规定：

　　(1)房地产抵押，抵押人可以将几宗房地产一并抵押。

　　(2)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额为限。

　　(4)国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

　　(5)以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过，并报其上级主管机关备案。

　　(6)以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有约定的除外。

　　(7)以股份有限公司、有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有约定的除外。

　　(8)有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

　　(9)以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

　　(10)以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

　　(11)预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

　　(12)企、事业单位法人分立或合并后，原抵押合同继续有效。其权利与义务由拥有抵押物的企业享有和承担。

　　(13)订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期届满抵押权人尚未受清偿时，抵押物的所有权转移为抵押权人所有的内容。

　　(14)抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。

　　(15)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的房地产为自身债务设定抵押。

　　(16)订立抵押合同前抵押房地产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

　　(17)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

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　　房地产抵押合同：

　　房地产抵押是担保债权债务履行的手段。房地产抵押合同是抵押人与抵押权人为了保证债权债务的履行，明确双方权利与义务的协议，是债权债务合同的从合同。债权债务的主合同无效，抵押这一从合同也就自然无效。房地产抵押是一种标的物价值很大的担保行为，法律规定房地产抵押人与抵押权人必须签订书面抵押合同。

　　房地产抵押估价：

　　房地产抵押要确定其抵押价值。根据原建设部、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会联合印发的《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》的规定，商业银行在发放房地产抵押贷款前，可以与抵押人协商确定房地产的抵押价值，也可以委托房地产估价机构评估房地产抵押价值，为其确定房地产抵押贷款额度提供参考依据。通过委托估价方式确定房地产抵押价值的，原则上由商业银行委托房地产估价机构进行评估，但商业银行与借款人另有约定的，也可以按照约定，由约定方委托房地产估价机构进行评估。

　　房地产抵押登记：

　　(一)房地产抵押登记部门

　　《城市房地产管理法》规定房地产抵押应当签订书面抵押合同并办理抵押登记。《物权法》规定抵押权自登记时设立。房地产抵押未经登记的，抵押权不生效。抵押物不具有优先受偿权。鉴于我国各地土地和房地产管理体制差别很大、有多种管理模式，法律规定以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其登记机关由县级以上人民政府规定。由于抵押权是从所有权这一物权上设定的他项权利——担保物权，即限制物权，其主要作用在于限制抵押人对抵押房地产的处分权利，未经抵押权人同意，抵押物不得进行转让、出租等处分，以避免担保悬空，所以登记机关只能从不动产的交易权属登记机关中指定，不能委托其他部门。《城市房地产管理法》对房地产转让或者变更规定了法定程序，即先申请房产变更登记，凭变更后的房屋所有权证书，申请土地使用权变更登记。为了简化程序，方便当事人申办，同时也为了保证抵押登记的安全性，部分地方规定，以房、地合一的房地产抵押的，房地产管理部门为抵押登记机关;以地上无定着物的出让土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记。

　　(二)房地产抵押登记要件

　　最高额抵押权：

　　最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押是限额抵押，是为将来发生的债权提供担保，是对一定期间内连续发生的债权做担保。最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权担保。

　　房地产抵押的效力：

　　抵押权为价值权而非实体权。设定抵押权后，并不转移抵押人对抵押物的占有。抵押人设定抵押后，房地产的所有权仍然属于抵押人，抵押人仍可以对抵押物行使占有、使用、收益、处分的权利，但抵押人所享有的所有权受到限制。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押房地产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　房地产抵押关系存续期间，房地产抵押人应当维护抵押房地产的安全完好，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押房地产的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人不恢复抵押房地产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　房地产抵押权的实现：抵押是一种民事法律关系，抵押权人与抵押人在法律上有平等的法律地位。这就决定了抵押必须在双方自愿的原则上进行，并应符合《民法通则》、《担保法》规定的平等、自愿、等价、有偿的一般原则。抵押合同属于担保合同，依照主合同履行债务是债务人的义务。依据《物权法》的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押房地产折价或者以拍卖、变卖该抵押房地产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押房地产。抵押房地产折价或者变卖的，应当参照市场价格。