2010年房估师复习:物权法与房地产3

　　三、业主的建筑物区分所有权

　　业主的建筑物区分所有权是《物权法》确定的一个全新的概念。其现实基础在于：业主对自己的住宅或经营性用房享有所有权的同时，对同一建筑物或同一小区的其他部分还享有一定的权利，但这种权利客观上又与一般的所有权存在区别。为明确业主的这两项权利，即产生了“业主的建筑物区分所有权”的概念，意在区分的基础上形成的一种集合性的权利，以示与一般所有权相区别。《物权法》对此规定为：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”业主的建筑物区分所有权制度，不仅使业主对建筑物专有部分和共有部分享有的权利有了明确的法律依据，而且为相应的物业管理制度提供了前提和基础。

　　1、业主的建筑物区分所有权的行使原则。业主对建筑物内的专有部分享有的是一般意义的所有权，因而其享有占有、使用、收益和处分的权利。但其行使理所当然地应以所有民事权利均应共同遵守的依法原则为依据，具体地说，业主行使专有部分的所有权不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。业主对共有部分享有的“共有”和“共同管理”的权利则是一种特殊的权利。《物权法》明确规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利、承担义务;不得以放弃权利不履行义务。”这正是业主的建筑物区分所有权与一般所有权最大的区别之所在。对于一般所有权而言，权利人享有的处分权是其中的一项基本权能，可以在依法的基础上、自由处分自己的所有权;但业主对共有部分享有的权利，可以说既是一种权利、也是一种义务，不能自由处分，因为它关系到其他业主的利益。

　　2、相应的物业管理方面的规定的特点体现在：①明确了业主享有共有权的公共部分的范围。包括：建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、共用设施和物业服务用房以及占用业主共有的道路或者其他场地的车位。可以说，除非开发商保留了建筑物的专有部分的一部分，整个建筑物区划内除了业主的专有部分外，其余部分均属业主共有，开发商不能保留任一共有部分的所有权，任一共有部分的所有权更不可能归物业服务企业享有。物业服务企业如需利用共有部分，应该得到业主的同意。②业主大会的决议规则更加严格。首先必须强调的一个问题是，《物权法》中只有关于业主大会和业主委员会的规定，而没有“业主代表大会”的规定，事实上，即使《物业管理条例》中也没有“业主代表大会”的概念，因此，“业主代表大会”的做法是没有法律依据的。与《物业管理条例》的规定相比，《物权法》在业主大会的决议规则方面明确规定筹集和使用维修资金、改建、重建建筑物及其附属设施“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”，决定其他重大事项应当由“面积过半且人数过半”的业主同意。而《物业管理条例》的规定是：首先按业主拥有物业的建筑面积，住宅套数等因素确定投票权;然后规定了业主大会应当有持二分之一以上投票权的业主参加;再次，除特殊事项才由“全体业主所持投票权2/3以上通过外，其他事项只需与会业主所持投票权1/2以上通过。”应该说，虽然《物权法》的规定更充分体现了对业主权利的保护，但《物业管理条例》的规定是比较贴近现实、便于实际操作的。当然，《物权法》实施以后，必须以其作为操作依据，《物业管理条例》中与其相冲突的内容即应归属无效。③赋予了业主一定的诉权。包括两个方面：其一，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销;其二，业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提诉讼。前一项诉权可以说是一项比较现实的权利，而后一项诉权则是一项极不明确的权利，这种不明确体现在：业主大会和业主委员会谁是被告?业主大会或业主委员会可否起诉业主?没有独立财产的业主大会或业主委员会怎样成为被执行主体?《物权法》既然回避了这些实际问题，则关于此项诉权的规定实际是虚无的。

　　四、建设用地使用权

　　《物权法》关于建设用地使用权制度有两方面的新规定：

　　1、确立了空间权的概念。《物权法》规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”因此，空间权是土地使用权的一种形式。如何在地上或地下设立空间权?或者说设立空间权时如何确定具体的权利范围?《物权法》对此并无明确规定。依笔者所见，这一问题的职责主体应确定为规划部门较为妥当和现实。

　　2、对人民群众普遍关注的建设用地使用权期限问题的规定有了一些新的突破。主要体现在明确规定了“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”由此解决了普遍存在的“七十年后，我们的房子怎么办?”的担忧。但是，《物权法》并未彻底解决房屋所有权与土地使用权之间的矛盾。所有权本身是一种永久性的权利，而我国的土地所有制及其有偿、有期限使用制度却使房屋所有权本应同样具有的永久性无法实现，因为，房屋不能离开土地而存在。《物权法》虽然规定了住宅建设用地的自动续期，但对非住宅建设用地使用权期间届满后的续期问题作了回避，使非住宅房屋所有权的永久性问题未能得到解决;同时，即使对于住宅，在明确“自动续期”的同时，也并未明确“无偿”，届时是否还要承担出让金仍是未知数。

转自环球网校edu24ol.com

　　五、地役权

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　　地役权是我国法律制度中一项新的权利，是指按照合同的约定，利用他人的不动产以提高自己的不动产效益的权利。地役权与相邻权较为近似，难免发生混淆。但二者实为性质完全不同的两种权利，主要区别体现在：1、地役权来自于合同的约定，是一种约定权利，而相邻权是基于法律的规定，是一种法定的权利。2、地役权的设定目的在于提高地役权人的不动产效益，而相邻权的主张在于使自己的不动产能够正常产生效益。也就是说，相邻权是基于生产、生活的基本需要，而地役权是在自己的不动产能够不依赖于他人不动产而正常使用以满足生产、生活基本需要的情况下，为进一步发挥自己不动产的价值而设立的权利。地役权作为一种用益物权，其效力的产生采取的是“登记对抗”模式，即地役权自地役权合同生效时设立。当事人可以登记也可以不登记，但未经登记，不得对抗善意第三人。《物权法》关于地役权的规定，为不动产物权的权利人相互间加强合作、充分发挥不动产效益，从而推动市场经济的发展提供了新的模式和法律依据。

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