2010年房估师复习:物权法与房地产2

　　物权法中关系房地产的几个问题:

　　一、不动产登记制度

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　　1、登记要件与登记对抗。

　　“登记要件”与“登记对抗”是两种不同的不动产登记制度模式。所谓登记要件制度，是指登记是不动产物权设立和变动的要件，如果登记，则产生物权效力，不登记则不产生物权效力，有关登记的法律规定为强制性规范;而登记对抗制度，是指不动产物权的设立和变动可登记也可不登记，登记并非物权效力产生的依据，但未经登记不得对抗善意第三人，故是否登记由当事人自愿选择，有关登记的法律规定为倡导性规范，而非强制性规范。举例来说，在“登记要件”与“登记对抗”两种制度模式下，较为常见的“一房二卖”在物权效力上的法律后果是不一样的。如果某房地产开发商将同一套商品房先卖给某甲，再卖给某乙，而某乙却先行办理了房屋产权登记，在“登记要件”模式下，即使该房屋已由某甲实际占有并使用其所有权也勿容置疑地归属于某乙。但在“登记对抗”模式下，则需区分情况：如果某乙购房时，并不知道某甲早已先行购买的事实，则其为善意第三人，房屋所有权仍归属某乙;如果某乙购房时，明知某甲已先行购买的事实，则其为恶意第三人，该房屋所有权应归属于某甲。《物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见我国《物权法》对不动产登记制度的设立，采取的是以“登记要件”模式为主、以“登记对抗”模式为辅的方式。具体地说，对于房屋所有权、建设用地使用权、宅基本使用权、房地产抵押权等采取的是“登记要件”模式，而对于土地承包经营权、地役权等采取的是“登记对抗”模式。

　　2、建立统一登记制度。

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　　《物权法》规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”如前所述，登记在本质上属于一种公示方法，但长期以来误将其作为行政机关的一种管理职权，从而造成登记机构与行政机关的设置与职能合一的问题，形成多头登记现象。从现状来看，房屋所有权及其抵押由房管部门负责登记，土地使用权及其抵押由土地管理部门负责登记。这种状况不权给登记申请人造成极大不便，而且在客观上造成信息披露的不充分，并进而直接影响到不动产交易的安全。这正是实行统一登记制度所要解决的问题。怎样实施统一登记制度呢?统一登记的范围怎样确定、机构如何设置等，《物权法》并未作出具体规定，尚需另行立法或以行政法规的形式予以具体落实。可以预见，《物权法》于2007年10月1日实施以后，统一登记制度并不能立即落实，尚需以现行登记体制为基础逐渐过度。

　　3、登记机构的审查义务与责任。

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　　登记机构的审查义务包括形式审查与实质审查两种形式。形式审查是指登记机构仅仅对当事人提交的材料的形式要件进行审查，认为合格即应进行登记;实质审查是指登记机构不仅应审查当事人提交的材料的形式要件，还要负责审查材料的真实性，甚至要负责审查材料所代表的法律关系的真实性。《物权法》关于登记机构审查义务与责任的规定，可以说既非完全的形式审查，也非完全的实质审查，而是采用了以形式审查为主，实质审查为辅的制度模式，并由此规定了登记机构因登记错误造成他人损害的赔偿责任。但从《物权法》关于不动产登记的全部制度设计来看，登记机构实际上很难就登记错误问题承担最终的赔偿责任。原因在于：其一，物权法设立了更正登记、异议登记制度，可以有效地防范并及时改正错误登记;其二，物权法在规定登记机构的损害赔偿责任的同时，规定了当事人提供虚假材料进行登记、给他人造成损害的、应当承担损害赔偿责任，由此明确了虚假登记的真正责任主体;其三，物权法还规定了“登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”如此，在登记机构作为赔偿责任人成为损害赔偿民事诉讼的被告时，完全可以请求人民法院将“造成登记错误的人”追加为第三人，并依法要求其直接承担损害赔偿责任。

　　4、登记机构履行登记职责的禁止性规定。

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　　《物权法》规定登记机构“不得要求对不动产进行评估”、“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。”应该说，与现行登记制度相比，这是第一次真正从法律的角度确立的新的登记收费制度。以房屋产权登记为例，对于登记申请人来说，除了应缴纳的交易契税与交易价格有关外，所应承担的登记费用概与房屋的交易价格或评估价格无关，房屋不论大小，价格不论高低，所应承担的登记费用都是相同的。

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　　5、正确区分登记效力与合同效力。

　　《物权法》规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”也就是说，登记是产生物权效力的依据，而非合同生效、从而产生合法债权的前提。这一明确规定有十分重要的现实意义。从多年司法实践的情况来看，一度较为普通的存在将合同效力与物权效力相混淆的情况，特别是在二手房买卖纠纷的处理中，这种误解体现得尤为明显，很有一部分法官、律师习惯于以房屋买卖合同应该办理登记为由，将未办理过户登记的房屋买卖确认为无效，由此严重地影响到交易的安全与合同的严肃性，违反了民事关系中诚实食用基本原则。最高人民法院为此专门作出过相关司法解释，但其是从“过户登记系履约问题”的角度强调合同的有效性。《物权法》从区分“物权效力”与“合同效力”的角度作出的上述规定，为纠正错误认识、维护合同的严肃性、倡行诚实信用提供了极为明确、有力的法律依据。

　　6、预告登记制度。

　　《物权法》规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这一制度可以说主要是针对“一房二卖”现象，为维护交易安全、确保购房人按约最终取得物权而设计的一项十分有效的制度。它与现行商品房买卖合同备案制度不同，商品房买卖合同备案制度虽然可以在一定程度上防范“一房二卖”现象的发生，但并不能绝对产生对抗他人可能先行取得物权的法律效果，只要备案机构出现工作失误，后买房屋的购房人进行了产权登记，先买房屋的购房人并不能以合同已备案为由主张房屋所有权。

　　二、征收制度

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　　《物权法》规定的征收制度体现了以下三方面的特点：

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　　1、将原由《城市房屋拆迁管理条例》调整的城市房屋的拆迁纳入了征收的范围。《物权法》规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的条件和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”、“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿。”这一规定使城市房屋拆迁管理发生了两方面的变化：

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　　其一，按照原有的城市房屋拆迁法律制度，土地管理部门代表政府一旦将某宗土地出让给了开发商，该开发商即当然取得了在该宗土地上进行拆迁的权利。这种制度存在的一个法律障碍是：对于被拆迁人而言，他本身是土地使用权的合法持有者，而拆迁双方存在的是一种平等主体之间的民事关系，故被拆迁人不权应该在补偿安置方式、补偿价款方面有发言权，而且在拆与不拆方面也应该有发言权。也就是说，拆迁人虽因受让土地使用权取得了拆迁的权利，被拆迁人却没有承担被拆迁义务的任何依据，没有土地管理部门的任何行政行为表明被拆迁人的合法土地使用权已由国家收回，土地管理部门向开发商出让土地的行为实际是一种重复出让。《物权法》将单位、个人的房屋及其他不动产的拆迁纳入国家征收的范围，正是解除了这一法律障碍，体现了对被拆迁人原有土地使用权的尊重、完善了国家行使土地所有权的行政程序。

　　其二，既然被拆迁人的房屋被拆迁的原因在于征收，而征收的权力主体只能是国家，那么，真正享有拆迁权利的就只能是国家或其授权的部门，新的土地使用权受让人不应具有拆迁人的主体资格。从操作程序上讲，原来的“先出让，后拆迁”应变更为“先征收(拆迁)、再出让”。从这个角度来说，真正符合《物权法》的土地出让方式应该是、也只能是“净地出让”，即国家依法完成征收程序后再行出让。当然，在这一制度的具体实施过程中是否会发生变化，发生多大的变化，是难以预测的。

　　2、明确征收的前提必须是“为了公共利益的需要”。对于集体土地的征收，《土地管理法》规定了“为了公共利益的需要”的前提，但对于单位、个人的房屋及其他不动产而言，《物权法》的制定才将其纳入征收范围。如前所述，按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，且不说没有“为了公共利益的需要”的前提，就连国家从被拆迁人处收回土地使用权的行政程序都没有。《物权法》在将对单位、个人的房屋及其他不动产的拆迁纳入国家征收范围的同时，明确征收须以“为了公共利益的需要”为前提，充分体现了对私人物权的平等保护。有必要指出的，该项制度能否得以实际实施的关键就在于对“公共利益”能否有一个明确的法律界定，没有这样的界定，“为了公共利益的需要”将形同虚设。正如国家征收集体所有的土地一样，虽然在《土地管理法》中亦有“为了公共利益的需要”的前提条件，但因没有明确何为“公共利益”，故国家征收集体所有的土地实际上并无条件限制。如果对“公共利益”作任意扩大的解释，则“为了公共利益的需要”同样是无法落到实处的。迄今为止，并无明确界定“公共利益”的法律规定。

　　3、增加了征收的补偿条件。国家征收集体所有的土地，除了按照原有法律规定足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用外，还必须安排被征地农民的社会保障费用;征收单位、个人的房屋及其他不动产，除依法给予拆迁补偿外，特别强调“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”所有这些规定，都是《物权法》平等保护原则的具体体现。

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